A decisão abaixo transcrita trata de mais uma das nocivas consequências jurídicas da Lei de Crimes Hediondos e traz um fator complicador: quando o condenado é estrangeiro. Como segue:
“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LEI Nº 6.368/76, ARTIGOS 12 E 18, I. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL PRESENTES. ESTRANGEIRO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. O Princípio da Isonomia, garantia pétrea constitucional extensível aos estrangeiros, impede que o condenado não nacional pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes seja privado da concessão do benefício da substituição da pena privativa por restritiva de direitos quando atende aos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal. (Precedentes: HC 85894, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 28/09/2007; HC 103068/MG, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe 21/02/2011; HC 103093/RS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 01/10/2010; HC 89976/RJ, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, DJe 24/04/2009; HC 96011/RS, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJe 10/09/2010; HC 96923/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/09/2010; HC 91600/RS, Rel. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, DJ 06/09/2007; HC 84715, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJ 29/06/2007).
2. O tráfico, mercê de equiparado ao crime hediondo, admite o benefício na forma da doutrina clássica do tema que assenta: ‘É possível a substituição da pena privativa de liberdade no caso de crime hediondo (Lei 8.072/1990) por pena restritiva de direitos, sendo que essa substituição deve atender, concomitantemente, aos requisitos objetivos e subjetivos listados no art. 44 do CP. O rótulo do delito como ‘hediondo’ não figura como empecilho à substituição, desde que cabível’ (in Prado, Luiz Regis – Comentários ao Código Penal, Revista dos Tribunais, 4ª Edição, p. 210).
3. É cediço na Corte que: ‘O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO ‘STATUS LIBERTATIS’ E QUE LHE GARANTAM A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO ‘DUE PROCESS’. – O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do ‘habeas corpus’, em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. – A condição jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes (HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). – Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante (…)’. (HC 102041/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, SEGUNDA TURMA, DJe 20/08/2010).
4. ‘O legislador deixou por conta dos operadores jurídicos a tarefa de individualizar o instituto alternativo da substituição em cada caso concreto. É preciso que se faça um juízo de valor sobre a ‘suficiência’ da resposta alternativa ao delito. Essa valoração deve ter em mira a repressão e prevenção do delito. É sempre importante enfatizar que essa valoração deve ser objetiva e descritiva, isto é, fundamentada, para se possibilitar o seu democrático controle’ (in Gomes, Luiz Flávio – Penas e Medidas Alternativas à Prisão, Revista dos Tribunais, p. 596/597).
5. In casu, restou comprovado o direito do estrangeiro ao benefício, máxime porque (i) a ele foi fixado o regime aberto para iniciar o cumprimento da pena; (ii) inexiste decreto de expulsão em seu desfavor; e (iii) na visão das instâncias inferiores, preenche os requisitos do art. 44, como declarou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: ‘Desse modo, fixada a pena-base no mínimo legal, sendo o agente primário e inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, não é legítimo agravar o regime de cumprimento da pena, a teor do disposto no artigo 33, § 2.º, alínea c, e § 3.º do Código Penal, que dispõe que o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Portanto, a decisão que lhe impôs o regime inicial fechado para o cumprimento da pena há de ser reformada para adequar-se à individualização da sanção criminal, em estrita obediência ao disposto no mencionado texto legal.’
6. Parecer do parquet pela concessão da ordem. Ordem concedida.”
(STF – HC 103311/PR – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJe de 29.6.11)
Do corpo do acórdão, destacam-se seus principais fundamentos:
“Cinge-se a controvérsia à ocorrência de ilegalidade ou abuso de poder no indeferimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade de estrangeiro condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes que preenche os requisitos autorizadores da benesse, os quais inclusive lhe possibilitaram a fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena.
Preliminarmente, cabe ressaltar que a conduta, no caso sub judice, foi praticada na vigência da Lei nº 6.368/76. Contudo, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de não haver óbice à aplicação do regime de pena restritiva de direitos aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes, ainda que na vigência daquele diploma legal. (…)
No caso em tela, trata-se de estrangeiro de nacionalidade paraguaia, situação essa que não deve se firmar como óbice à concessão do benefício, mormente quando preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos exigidos para a conversão da pena privativa de liberdade, inscritos no art. 44 do Código Penal, verbis: (…)
Dessa forma, o paciente não pode ter seu direito obstado pela mera condição de estrangeiro. O Excelentíssimo Ministro Celso de Mello, em costumeiro e brilhante voto no HC 102041/SP, julgado em 20/04/2010, concluiu no sentido de que o súdito estrangeiro é também titular de direitos e garantias constitucionais e legais. (…)
Assim sendo, não deve o magistrado inviabilizar a pena alternativa fundamentando-se em critérios previamente definidos. Deve o juiz, diante do caso concreto, demonstrar a viabilidade ou não da substituição da pena privativa de liberdade, a depender do preenchimento dos requisitos exigidos, seja o paciente nacional ou estrangeiro. (…)
Da análise dos autos, verifica-se que o paciente atende a tais requisitos, tendo inclusive alcançado o direito à substituição da pena privativa de liberdade, que fora substituída por duas restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, conforme relatado. (…)
Diante das condições favoráveis ao condenado e, atendendo aos demais requisitos do art. 44 do Código Penal, a nacionalidade estrangeira do paciente não pode obstar a concessão do benefício, sobretudo quando lhe é fixado o regime aberto para iniciar o cumprimento da pena e inexiste decreto de expulsão em seu desfavor, sob pena de grave lesão ao princípio da isonomia, inscrito no art. 5º, caput, da Constituição Federal. (…)” (destacamos)
N o t a s
Não se pode, ainda, considerar inexistente o entendimento literário e jurisprudencial segundo o qual o acusado de tráfico ilícito de entorpecentes não teria direito ao benefício da pena alternativa. Ainda se localizam precedentes nesse sentido, embora, hoje, tenham uma representatividade mínima no cenário forense. A pecha do crime hediondo gerou muitas polêmicas que, se tivesse sido respeitado o arcabouço principiológico constitucional desde a entrada em vigor da Lei dos Crimes Hediondos, nunca precisariam ter existido – sequer a própria lei teria sido sancionada.
A mais conhecida dessas polêmicas talvez haja sido a proibição da progressão de regime. Primeiro, o STF declarou-a inconstitucional; depois, promulgou-se nova lei, cancelando tal óbice. O mesmo sucedeu com o dispositivo que tornava impossível a concessão da liberdade provisória. Até então, prevalecia a interpretação de que o crime hediondo, somente por ter sido classificado como tal, era incompatível com qualquer benefício legal, como as penas alternativas, o sursis, o trabalho extramuros etc. Ocorre que a lei nunca exprimiu essa incompatibilidade, implícita ou explicitamente.
A decisão acima lida com um arbítrio resquicial daquela época. Há momentos em que o Poder Judiciário se vê na obrigação de repetir a previsão legal ou de enfatizar a ausência de proibição na lei. Vê-se, nessas ocasiões, o poder público sendo forçado a afirmar o óbvio, simplesmente repetindo o que já está lá, na lei, ao alcance de todos.
Aqui, ocorreu assim. O STF teve que utilizar como fundamento nuclear a seguinte obviedade: “o paciente não pode ter seu direito obstado pela mera condição de estrangeiro.” E não pode por qual razão? Primeiro, porque o princípio da isonomia impede que tal óbice exista juridicamente; segundo – e via de consequência – porque a legislação atinente ao crime de tráfico de drogas (ou qualquer outra lei) não o proíbe.
O que impressiona é a judicialização de “teses” jurídicas sem qualquer lastro literário e repudiadas pela própria Constituição. Algum ator jurídico, em algum momento, pretendeu que determinado cidadão, por ser acusado de crime hediondo ou por ser estrangeiro não teria direitos que, a rigor, ele tem. Mais uma vez, o assunto precisou chegar à última instância do Judiciário para que o erro fosse corrigido. Mas, e as demais “teses” que, como essa, sustentam pedidos graves com base em preconceitos, como a restrição cautelar da liberdade por conta da gravidade do crime ou a condenação por considerações eminentemente de ordem subjetiva? A verdade é que muitas delas, infelizmente, conseguem escapar do olhar atento do bom juiz e perpetuar-se incólumes, ao agasalho seguro do manto da coisa julgada.