EMENTA
?A simples inquirição sobre o desaparecimento de determinado produto pelo funcionário da ré, sem a prática de qualquer ato de violência, nem mesmo verbal, ausente demonstração de falta de urbanidade, no exercício de sua função de vigilância, não acarreta o dano moral? (REsp n.º 504.381/SC, relatado pelo eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 28/10/2003).
Recurso especial conhecido e provido.
(STJ/DJU de 14/03/05, pág. 377)
Não configura dano moral a abordagem de cliente por seguranças de supermercados, desde que praticada com discrição e urbanidade.
Decisão da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator o Ministro César Asfor Rocha, com o seguinte voto:
O Exmo. Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): O v. acórdão recorrido assim assentou as premissas fáticas norteadoras da discussão:
?Primeiramente, deve ser considerado que o fato de a demandante ter sido conduzida a um local reservado, nas dependências do demandado, não foi negado (…).
Da análise da prova constante dos autos é possível chegar-se às seguintes conclusões: a requerente, depois de efetuar o pagamento dos chocolates adquiridos junto ao demandado, foi, efetivamente, levada a um local reservado, por um segurança; embora a atitude da demandante – que colocou os chocolates em sua bolsa-, em nenhum momento ficou comprovada a suspeita de furto; a testemunha do réu, através do seu depoimento de fls. 61, verso, em nenhum momento afirmou que a autora tivesse furtado algo, limitando-se a dizer que sua atitude teve por objetivo advertir aquela a respeito do seu procedimento (colocação dos chocolates na sua bolsa) nas dependências do demandado; depois disso, e não constatada qualquer apropriação indevida de mercadoria, a demandante foi liberada pelo depósito, com a finalidade de evitar constrangimentos à mesma? (fl. 124).
Diante desse quadro, indaga-se no especial acerca do cabimento da indenização por danos morais.
Tenho que assiste razão à empresa.
Com efeito, a atitude da demandante em guardar a mercadoria em sua bolsa antes de pagar por ela, conquanto não signifique por si só qualquer irregularidade, foi tida expressamente pelo v. acórdão como ?incorreta? (fl. 125).
Assim sendo, não há como vislumbrar exagero na suspeita levantada pela recorrente, razão pela qual tampouco se mostra razoável exigir a sua omissão diante da situação em tablado.
Ademais, na abordagem dada ao problema houve efetiva preocupação com a exposição que a autora sofreria, não havendo relato de desrespeito ou vitupério pelos seguranças, que não faltaram com o acatamento devido.
Ressalto que, em situações como essa, um certo grau de desconforto é inevitável, mas não a ponto de ensejar a reparação moral.
Em caso aproveitável à espécie, aliás, assim decidiu a egrégia Terceira Turma deste Tribunal:
?Indenização. Dano moral. Inquirição sobre desaparecimento de produto em supermercado.
1. A simples inquirição sobre o desaparecimento de determinado produto pelo funcionário da ré, sem a prática de qualquer ato de violência, nem mesmo verbal, ausente demonstração de falta de urbanidade, no exercício de sua função de vigilância, não acarreta o dano moral.
2. Recurso especial conhecido e provido.? (REsp n.º 504.381/ SC, relatado pelo eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 28/10/2003).
Isso posto, conheço do recurso especial e lhe dou provimento, para julgar improcedente o pedido, arcando a autora, ora recorrida, com as custas e com os honorários advocatícios, que fixo em R$ 500,00.
Decisão unânime, votando com o relator os ministros Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Júnior, Jorge Scartezzini e Barros Monteiro.
?Habeas corpus.? Crime contra a ordem tributária. Art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Procedimento administrativo em curso. Precedentes.
HABEAS CORPUS N.º 84.457-0
Rel.: Min. Ellen Gracie
EMENTA
?Habeas corpus?. Crime contra a ordem tributária. Art. 1.º, I, da Lei n.º 8.137/90. Procedimento administrativo em curso. Precedentes. Ressalva do entendimento pessoal da relatora.
1. A decisão definitiva do processo administrativo em que se impugna o lançamento do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade dos crimes previstos no art. 1.º da Lei 8.137/90. Precedente: HC 81.611 (Pleno).
2. Não há fluência do prazo prescricional enquanto não exaurido o procedimento administrativo fiscal.
3. Ordem concedida para trancar a ação penal.?
(STJ/DJU de 8/3/05, pág. 45)
Consolida-se no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o lançamento final do crédito tributário constitui condição objetiva de punibilidade, de maneira que a ação penal não pode ser proposta enquanto não exaurida a via administrativa.
Nesse sentido o presente acórdão relatado pela ministra Ellen Gracie, com o seguinte voto:
A senhora ministra Ellen Gracie (relatora): Conforme observei na decisão que deferiu a liminar, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo II informa que ainda está a tramitar o procedimento administrativo fiscal em nome do ora paciente.
A tese deduzida no presente writ é consentânea com o que decidido pelo Plenario desta Corte no HC 81.611 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, por maioria, julgado em 10/12/2003, ainda pendente de publicação). Transcrevo extrato do Informativo de Jurisprudência do STJ n.º 333;
?Concluído o julgamento de habeas corpus no qual se questionava a possibilidade de oferecimento e recebimento de denúncia pela suposta prática de crime contra a ordem tributária, enquanto pendente de apreciação a impugnação do lançamento apresentada em sede administrativa (v. Informativos 286 e 326). O Tribunal, por maioria, acompanhou o voto proferido pelo Min. Sepúlveda Pertence, relator, no sentido do deferimento do habeas corpus, por entender que nos crimes do art. 1.º da Lei 8.137/90, que são materiais ou de resultado, a decisão defintiva do processo administrativo consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, configurando-se como elemento essencial à exigibilidade da obrigação tributária, cuja existência ou?montante não se pode afirmar até que haja o efeito preclusivo da decisão final em sede administrativa. Considerou-se, ainda, o fato de que, consumando-se o crime apenas com a constituição definitiva do lançamento, fica sem curso o prazo prescricional. Vencidos os ministros Ellen Gracie, Joaquim Barbosa e Carlos Britto, que indeferiam a ordem. Precedente citado: HC 77002/RJ (DJU de 2/8/2003. (HC-81611)?
No mesmo sentido, colho recente precedentes da Segunda Turma:
?Habeas corpus? – Delito contra a ordem tributária – Sonegação fiscal -Procedimento administrativo – Tributário ainda em curso – Ajuizamento prematuro, pelo Ministério Público, da ação penal – Impossibilidade – Ausência de justa causa para a válida instauração da ?persecutio criminis? – Invalidação do processo penal de conhecimento desde o oferecimento da denúncia, inclusive – Pedido deferido.
– Tratando-se dos delitos contra a ordem tributária, tipificados no art. 1.º da Lei n.º 8.137/90, a instauração da concernente persecução penal depende da existência de decisão definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário (?an debeatur?), além de definido o respectivo valor (?quantum debeatur?), sob pena de, em incorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público. Precedentes.
– Enquanto não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1.º da Lei n.º 8.137/90. Em conseqüência, e por ainda não se achar configurada a própria criminalidade da conduta do agente, sequer é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que somente se iniciará com a consumação do delito (CP, art. 111, I). Precedentes.? (HC 84.092 / CE rel. min. Celso de Mello, Segunda Turma, unânime, DJ de 3/12/2004)
Ressalvando meu entendimento pessoal em sentido contrário, curvo-me no entanto, à decisão plenária.
Ante o exposto, concedo a ordem para trancar a ação penal 2002.61.81.000092-0 que tramita na Terceira Vara Criminal Federal da Primeira Subseção Judiciária do Estado de São Paulo.
Registro, ainda, na linha do que decidido pelo Plenário, que não há fluência do prazo prescricional enquanto não exaurido o procedimento administrativo fiscal.
Decisão unânime, votando com a relatora os ministros Carlos Velloso, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa.
Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.