Recurso especial. Penal. Casa de prostituição. Tipicidade. Eventual. Leniência social ou mesmo das autoridades públicas e policiais não descriminaliza a conduta delituosa legalmente prevista
RECURSO ESPECIAL N.º 820.406-RS
Rel.: Min. Arnaldo Esteves Lima
EMENTA
1. O art. 229 do CPB tipifica a conduta do recorrido, ora submetida a julgamento, como sendo penalmente ilícita e a eventual leniência social ou mesmo das autoridades públicas e policiais não descriminaliza a conduta delituosa.
2. A Lei Penal só perde sua força sancionadora pelo advento de outra Lei Penal que a revogue; a indiferença social não é excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade, razão pela qual não pode ela elidir a disposição legal.
3. O MPF manifestou-se pelo provimento do recurso.
4. Recurso provido para, reconhecendo como típica a conduta praticada pelos recorridos, determinar o retorno dos autos ao Juiz de primeiro grau para que analise a acusação, como entender de direito.
(STJ/DJU de 20/4/09)
Por decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça concluíram os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (voto vencedor) acompanhado pelos Ministros Félix Fischer e Laurita Vaz contra o voto vencido do Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima que a tolerância das autoridades públicas não descriminaliza o delito de casa de prostituição, legalmente previsto no artigo 229 do Código Penal.
O Recurso Especial interposto pelo Ministério Público foi provido para, reconhecendo como típica a conduta praticada pelos recorridos, determinar o retorno dos autos ao Juiz de 1.º Grau para que analise a conduta como entender de direito.
Consta do voto vencido do Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima e do voto vencedor do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, este acompanhado pelo votos dos Ministros Félix Fischer e Laurita Vaz:
Voto vencido
Ministro Arnaldo Esteves Lima:
O professor Luiz Flávio Gomes leciona:
Para o sistema social da ação, o bem jurídico ainda constitui a base da estrutura e da interpretação do tipo, devendo ser entendido como valor ideal da ordem social juridicamente protegido, e cuja preservação interessa tanto à coletividade como ao particular. Sobre o aspecto da tipicidade material, o enfoque da relevância jurídico-social ressaltou o princípio da insignificância, segundo o qual se eliminam do injusto as ações que impliquem danos de pequena monta ao bem jurídico protegido. Na realidade, pelos fundamentos da sistematização social, as ações que produzem danos insignificantes ao bem juridicamente protegido não devem adquirir relevância social. Este posicionamento doutrinário encontrou suporte na teoria da adequação social, defendida por Welzel. Os tipos penais, ao descreverem os modelos de comportamento proibido, apresentam manifesto caráter social, na medida em que estão referidos à vida social e nela identificam as condutas que se apresentam inadequadas ao convívio harmônico. Para interpretar os tipos penais é necessário indagar sobre a adequação da conduta aos parâmetros de normalidade estabelecidos para a vida cotidiana de relações sociais. O comportamento que se verifica dentro dos parâmetros da normalidade não pode ser considerado típico, ainda que cause lesão ao bem jurídico. (in Tipicidade material e imputação objetiva. Material da 5.ª aula da Disciplina Princípios Constitucionais Penais e Teoria Constitucionalista do Delito, ministrada no Curso de Especialização em Ciências Penais Unisul – Ipan Rede LFG)
No mesma sentido, Eugenio Raúl Zaffaroni, em sua obra Manual de Direito Penal Brasileiro, fazendo referência a Hans Welzel, ensina que “o direito penal somente pode tipificar condutas que têm certa relevância social, posto que do contrário não poderiam ser delitos”, e conclui:
deduz-se, como consequência, que há condutas que, por sua adequação social, não podem ser consideradas como tal. Essa é a essência da chamada teoria da “adequação social da conduta”: as condutas que se consideram socialmente adequadas não podem ser delitos, e, portanto, devem ser excluídas do âmbito da tipicidade. (op. cit. , 7.ª edição, 2007, Ed. RT, pág. 485)
Como lembrado pelo ilustre jurista portenho, o saudoso professor alemão Hans Welzel (precursor da Teoria Finalista do Delito/1945) foi quem inicialmente vinculou o fato típico à interpretação social da realidade base do desenvolvimento da Teoria da Imputação Objetiva , afirmando que uma conduta não poderia, ao mesmo tempo, ser socialmente aceita e penalmente tipificada .
Atualmente, a Teoria Constitucionalista do Delito de Luiz Flávio Gomes construída sobre a Teoria Funcionalista de Roxin/1970 e a Teoria da Tipicidade Conglobante de Zaffaroni da relevância especial ao bem jurídico e a sua ofensa, entendendo a tipicidade penal como tipicidade formal + tipicidade material, sendo que esta última se dividiria em 3 juízos valorativos diversos, a saber: a) desaprovação da conduta criação ou incremento de risco proibidos relevantes, b) desaprovação do resultado jurídico lesão ou perigo de lesão concreto ao bem jurídico tutelado, e c) nexo de imputação ou imputação objetiva do resultado relação entre o resultado e a criação ou incremento do risco proibido relevante.
Em relação à desaprovação do resultado jurídico, ela ocorre quando a ofensa é, ao mesmo tempo, a) real ou concreta afastando o perigo abstrato, b) transcendental dirigida à terceiros, c) grave princípio da insignificância, e d) intolerável não-aceitação social.
Daí, aderindo a esta moderna teoria, para a configuração da tipicidade deve-se levar em conta não só os aspectos formais (conduta, resultado, nexo de causalidade e adequação do fato a lei) mas também os aspectos materiais ou normativos.
Assim, o princípios da insignificância e o da aceitação social (irrelevância penal do fato) devem ser examinados tanto na conduta quanto no resultado para se concluir por típico o ato praticado, em outras palavras, condutas ou resultados socialmente aceitos ou tolerados devem ser afastados do âmbito de atuação do direito penal, v.g.: STF, HC 84.412-SP, Rel. Min. Celso de Mello.
No caso concreto, colhe-se da denúncia (fls. 2/4):
No dia 15 de fevereiro de 2003, por volta da 0h30min, na Rua Pessegueiro, 33, bairro Santa Fé, em Giruá – RS, os denunciados VANDERLEI PIRES MARTINS, PATRÍCIA UGGERRI e MARIA ASSUNÇÃO CALDEIRA, em comunhão de vontades e conjugação de esforços, mantinham, por conta própria, casa de prostituição.
Na ocasião, ao verificar comunicado da presença de adolescentes no local, a Brigada Militar constatou que o estabelecimento mantido pelos denunciados era uma casa de prostituição.
Assim agindo, os denunciados VANDERLEI PIRES MARTINS, PATRÍCIA UGGERRI e MARIA ASSUNÇÃO CALDEIRA incorreram nas sanções do artigo 229 do Código Penal (…).
Da sentença extrai-se (fl. 118):
… é preciso atentar-se para os novos rumos do direito penal, onde tal conduta está totalmente descriminalizada, tendo em vista que a sociedade já não mais considera a conduta como ilícita. Assim, a norma penal prevista no art. 229 do CP, fica “anulada” pelo comportamento de grande parte da população que convive e se utiliza de estabelecimentos como moteis, “casas de massagens”, “saunas”, justamente pelo liberação sexual ocorrida ao longo da história.
Cabe ressaltar que os meios de comunicação divulgam cada vez mais a liberdade sexual atual, inclusive utilizando-a como fonte de entretenimento.
Neste panorama seria hipócrita condenar os proprietários de casas de prostituição. Corresponderia ao retrocesso do estado democrático de direito, contrariando os anseios da sociedade. Não parece ser este o papel do magistrado.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a denúncia para ABSOLVER Vanderlei Pires Martins, Patrícia Uggerri e Maria Assunção Caldeira, (…).
Por fim, o Tribunal estadual afirmou (fls. 178/179):
a lei, especialmente o direito penal, não está infenso ao necessário redimensionamento que vem imposto por uma nova ordem constitucional, atendendo ao preceituado na Carta quanto ao Estado Democrático de Direito, mas, como destacado na sentença, e com a ampliada argumentação das contra-razões, pela necessária adequação social.
Por fim, entendo que à sociedade é reconhecida a prerrogativa de descriminalização do tipo penal configurado pelo legislador, desde que tal conduta não seja mais reconhecida por grande parte da população, como ilícita.
A eficácia da norma penal nestes casos mostra-se prejudicada em razão do anacronismo histórico, ou seja, a manutenção da penalização em nada contribuí para o fortalecimento do Estado Democrático de Direito, e somente resulta num tratamento hipócrita diante da prostituição institucionalizada com rótulos como “acompanhante”, “massagista”, moteis etc, com tal conduta, já há muito, tolerada e publicizada, com grande sofisticação, e divulgada diariamente pelos meios de comunicação.
Ora, abstraindo a idéia de que o crime de casa de prostituição, entendido como descriminalizado por esta Câmara, lembra-se que, neste delito, a tutela do bem jurídico é a moralidade pública sexual, que se rende a outra realidade social, outro momento e outra estrutura moral, muito distante do pensamento da inspiração da gênese legislativa do tipo penal.
De seu turno, é da letra do Código Penal a norma punitiva:
Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiros, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fins libidinosos, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direita do proprietário ou gerente:
Pena reclusão de 2 a 5 anos, e multa.
Pois bem.
Ao que se tem do caso concreto, os recorridos mantinham estabelecimento comercial do tipo “bar”, inclusive com mesa de snooker, no qual encontros sexuais eram acordados. Tal conduta enquadrar-se-ia no tipo penal denunciado, analisando-se somente o aspecto formal da tipicidade.
Contudo, em um exame valorativo/normativo, próprio da tipicidade material, tenho que a conduta descrita na peça inaugural acusatória, tal como ali narrada, não supera o óbice do princípio da aceitação social/irrelevância social do fato (tolerância).
Isso porque, diversamente dos tipos penais insertos nos arts. 228 (favorecimento da prostituição) e 230 (rufianismo), ambos do Código Penal, e no art. 244-A do ECA (submeter criança ou adolescente à prostituição ou à exploração sexual) aos quais a sociedade expressa total repugnância , a só conduta de manter estabelecimento comercial para encontros ou agendamento de encontros sexuais, a chamada “casa de prostituição”, é, se não totalmente aceita, certamente tolerada pela sociedade.
Há autores, como Luiz Regis Prado, que tentam uma interpretação restritiva da norma, a fim de diferençar o local de encontros amorosos (libidinosos) de namorados, daquele outros envolvendo profissionais do sexo.
Peço vênia ao nobre professor para dele divergir. Não vejo como reconhecer, em casos tais, a tipicidade penal da conduta tendo como base a relação interpessoal que envolve os amantes. Até porque, nos dias atuais, as relações sexuais são difíceis, senão impossíveis, de uma definição precisa, pré-estabelecida. Ademais, tanto namorados como profissionais do sexo se utilizam, por vezes, dos mesmos locais para a prática de suas “artes”.
O Professor de Direito Penal e Procurador de Justiça do Ministério Público mineiro Rogério Greco, em sua obra Curso de Direito Penal, ensina:
A existência de tipos penais como o do art. 229 somente traz descrédito e desmoralização para a Justiça Penal (Polícia, Ministério Público, Magistratura etc), pois que, embora sendo do conhecimento da população geral que essa atividades são contrárias à lei, ainda assim o seu exercício é levado a efeito com propagandas em jornais, revistas, outdoors, até mesmo em televisão, e nada se faz para tentar coibi-lo.
Nas poucas oportunidades em que se resolve investir contra os empresários da prostituição, em geral, percebe-s, por parte das autoridades responsáveis, atitudes de retaliação, vingança, enfim, o fundamento não é o cumprimento rígido da lei penal, mas algum outro motivo, muitas vezes escuso, que impulsiona as chamadas blitz em bordeis, casas de massagem e similares. Nessas poucas vezes que ocorre essa batidas policiais, também o que se procura, como regra, é a descoberta de menores que se prostituem, demonstrando, assim, que não é o local em si que está a merecer a repressão do Estado, mas sim o fato de ali se encontrarem pessoas que exigem a sua proteção.
O Estado, no entanto, não está acostumado a abrir mão da força, deixando-a de reserva para “alguns momentos oportunos”. Entendemos que a revogação de alguns delitos que giram em torno da prostituição de pessoas maiores e capazes contribuiria para a diminuição da corrupção existente no Estado, pois que a licitude de determinados comportamentos hoje tidos como criminosos impediria solicitações ou, mesmo, exigências indevidas por parte de determinados funcionários públicos, que fazem “vista grossa” quando obtêm alguma vantagem indevida e, ao contrário, retaliam, quando seus interesses ilegais não são satisfeitos.
Acreditamos que o controle social informal, praticado pela própria sociedade, seria suficiente para efeitos de conscientização dos males causados pela prática de determinado comportamento que envolvem a prostituição, não havendo necessidade de sua repressão por parte do Direito Penal, que deve ser entendido como extrema ou ultima ratio. (in Curso de Direito Penal, Parte Especial, vol. III, 4.ª edição, 2007, Ed. Impetus, pág. 581)
Em linha muito próxima, Guilherme de Souza Nucci, assim se manifesta sobre o tema:
Quanto a persistência desse tipo penal, cremos dispensável. É preciso não fechar os olhos à realidade, pois a prostituição, queiram alguns setores da sociedade ou não, está presente e atuante, além de existirem vários locais apropriados para o seu desenvolvimento.
Com o nome de motel, casa de massagem, bares ou cafés de encontros, saunas mistas, dentre outros, criaram-se subterfúgios variados para burlar a lei penal. Robora-se a permissividade diante do princípio da legalidade, pois os tribunais pátrios não vêm condenando os proprietários desses estabelecimento sob o pretexto de que não são lugares destinados, exclusivamente, à prostituição, vale dizer, não são casas de prostituição, mas moteis, bares, sauna ou casas de massagem que podem abrigar condutas configuradoras da prostituição. Não se critica a jurisprudência; ao contrário, deve-se censurar a lei, persistindo em impingir um comportamento moralmente elevado – ou eleito com tal – à coletividade através de sanções penais. Os que forem contrários aos locais de prostituição devem buscar sanar o que consideram um problema através de campanhas de esclarecimento ou educação moral, mas jamais se valendo do direito penal, que há muito tempo mostra-se ineficaz para combater esse comportamento. Por outro lado, já que a prostituição não é, penalmente, proibida, não há razão para o tipo penal do art. 229 subsistir. Se, porventura, o local destinado a encontros libidinosos provocar desrespeito a direito alheio algazarra com perturbação do sossego, congestionamento no trânsito, exposição ofensiva ao pudor etc , merece ser sanada a questão por outros mecanismos, abolindo-se a polícia de costumes, especialmente no estágio de liberdade atingido pela sociedade. (in Código Penal Comentado, 7.ª edição, 2007, Ed. RT, págs. 853/854)
Filio-me, portanto, àqueles que entendem não haver crime quando a desaprovação da conduta e/ou do resultado é tolerada pela sociedade, tornando a figura materialmente atípica, como no caso do art. 229 do CP.
Ante o exposto, não-conheço do recurso especial.
É como voto.
Voto vencedor
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho:
1. Cuida-se de Recurso Especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, com fulcro na alínea a do art. 105, III da Constituição Federal, no qual se alega ofensa ao art. 229 do CPB.
2. Sustenta o recorrente, em síntese, que para a caracterização do tipo penal mencionado, basta a manutenção de lugar destinado à prática sexual mediante paga, sendo irrelevante que o local seja ostensivo ou dissimulado, pois o que a lei penal tutela é a proteção aos costumes. Acrescenta que questões sociais não influem no tipo objetivo em análise (manter casa de prostituição).
3. Com contra-razões, o recurso foi admitido.
4. O MPF, em parecer subscrito pela ilustre Subprocuradora-Geral da República DELZA CURVELO ROCHA, manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 212/215).
5. É o breve relatório. Passo a decidir.
6. Os recorridos foram denunciados como incursos nas sanções do art. 229 do CPB, porque, em tese, mantinham, por conta própria, casa de prostituição.
7. Respeitando os posicionamentos contrários, entendo que o art. 229 do CPB tipifica a conduta dos recorridos, ora submetida a julgamento, como sendo penalmente ilícita e a eventual leniência social ou mesmo das autoridades públicas e policiais não descriminaliza a conduta delituosa.
8. Ora, a Lei Penal só perde sua força sancionadora pelo advento de outra Lei Penal que a revogue; a indiferença social não é excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade, razão pela qual não pode ela elidir a disposição legal.
9. Por oportuno, cabe citar esta lição do ilustre Professor CEZAR ROBERTO BITENCOURT pertinente ao assunto:
A eventual tolerância ou a indiferença na repressão criminal, bem assim o pretenso desuso, não se apresentam, em nosso sistema jurídico-penal, como causa de exclusão da tipicidade. A norma incriminadora não pode ser neutralizada ou ser considerada revogada em decorrência de desvirtuada atuação das autoridade constituídas (art. 2.º, caput da LICC). (Tratado de Direito Penal, Parte Especial, vol. 4, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 97).
10. Esta Corte, aliás, em diversas oportunidades, já se manifestou sobre o tema:
CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. TIPICIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. A simples manutenção de espaço destinado à prática de prostituição traduz-se em conduta penalmente reprovável, sendo que a possível condescendência dos órgãos públicos e a localização da casa comercial não autoriza, por si só, a aplicação da figura do erro de proibição, com vistas a absolver o réu.
II. Precedentes do STJ.
III. Irresignação que deve ser acolhida para condenar o réu pelo delito de manutenção de casa de prostituição, remetendo-se os autos à instância de origem para a fixação da reprimenda.
IV. Recurso especial provido, nos termos do voto do Relator. (REsp. 870.055/SC, Rel. Min. GILSON DIPP, DJU 30/4/2007).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. APELAÇÃO. CASA DE PROSTITUIÇÃO. TOLERÂNCIA. ATIVIDADE POLICIAL. TIPICIDADE (ART. 229 DO CP). CONCURSO MATERIAL. CONDUTAS DELITUOSAS COM REPERCUSSÃO E CLAMOR PÚBLICO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
“A eventual tolerância ou indiferença na repressão criminal, bem assim o pretenso desuso não se apresentam, em nosso sistema jurídico-penal, como causa de atipia. O enunciado legal (art. 229 e art. 230) é taxativo e não tolera incrementos jurisprudenciais.”
“Os crimes em comento estão gerando grande comoção social, em face da repercussão, existindo uma mobilização nacional de proteção dos menores.”
Recurso conhecido e provido. (REsp. 585.750/RS, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJU 15/3/2004).
PENAL. RECURSO ESPECIAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. TOLERÂNCIA. ATIVIDADE POLICIAL. TIPICIDADE (ART. 229 DO CP).
I – A eventual tolerância ou a indiferença na repressão criminal, bem assim o pretenso desuso não se apresentam, em nosso sistema jurídico-penal, como causa de atipia (Precedentes).
II – A norma incriminadora não pode ser neutralizada ou ser considerada revogada em decorrência de, v.g., desvirtuada atuação policial (art. 2.º, caput da LICC).
Recurso conhecido e provido. (REsp. 146.360/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 8/11/1999).
PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. ART. 229, DO CP.
1. ABSTRAÇÃO FEITA A MAIORES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TIPICIDADE DO DELITO, ACOLHIDA, DE MANEIRA UNIFORME, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, NÃO HA NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, EM TEMA DE EXCLUDENTE DA ILICITUDE OU CULPABILIDADE, POSSIBILIDADE DE SE ABSOLVER ALGUÉM, EM FACE DA EVENTUAL TOLERÂNCIA A PRATICA DE UM CRIME, AINDA QUE A CONDUTA QUE ESSE DELITO ENCERRA, A TEOR DO ENTENDIMENTO DE ALGUNS, POSSA, SOB A ÓTICA SOCIAL, SER TRATADA COM INDIFERENÇA. O ENUNCIADO LEGAL (ART. 22 E 23) E TAXATIVO E NÃO TOLERA INCREMENTOS JURISPRUDENCIAIS.
2. A CASA DE PROSTITUIÇÃO NÃO REALIZA AÇÃO DENTRO DO ÂMBITO DE NORMALIDADE SOCIAL, AO CONTRARIO DO MOTEL QUE, SEM IMPEDIR A EVENTUAL PRATICA DE MERCADORIA DO SEXO, NÃO TEM COMO FINALIDADE ÚNICA E ESSENCIAL FAVORECER O LENOCÍNIO.
3. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA. (REsp. 149.070/DF, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJU 29/6/1998).
11. Com essa breve fundamentação, peço vênia ao eminente Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, sempre bem posto e erudito, para dissentir respeitosamente de seu entendimento e voto pelo provimento do recurso para, reconhecendo como típica a conduta praticada pelos recorridos, determinar o retorno dos autos ao Juiz de primeiro grau para que analise a acusação, como entender de direito.
12. É o voto.
Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.