EMENTA
1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores, incluidamente do Excelso Supremo Tribunal Federal, é firme na compreensão de que as circunstâncias privilegiadoras, de natureza subjetiva, e as qualificadoras, de natureza objetiva, podem concorrer no mesmo fato-homicídio, à falta de contradição lógica.
2. Em respondendo a defesa com a tese da desistência voluntária à acusação de homicídio tentado, a formulação de um único quesito decide a tese acolhida pelos jurados que, afirmando ou negando a tentativa, negarão ou afirmarão a desistência, respectivamente, bem certo que, no caso de homicídio tentado, o quesito a ela relativo há de anteceder aos da defesa alegada, porque próprio do fato principal (Código de Processo Penal, artigo 484, inciso I).
3. Ordem denegada.
(STJ/DJU de 21/11/05)
Na linha da jurisprudência iterativa das instâncias extraordinárias, decidiu a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Hamilton Carvalhido, quanto a desnecessidade da formulação de quesito específico da defesa quanto a desistência voluntária, pois a resposta negativa em relação ao 2.º quesito da tentativa já basta para seu reconhecimento.
Consta do voto do Relator:
?No que concerne à pretendida nulidade do julgamento, por falta da formulação de quesito sobre desistência voluntária, uma das teses desenvolvidas pela defesa, nos debates, também não tem razão o apelante, tal como demonstrado, muito bem, no parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, que, do mesmo modo que refutou as demais questões invocadas no recurso, assim elidiu também essa argüição:
?A jurisprudência tem entendido:
A maior ou menor gravidade da lesão, no homicídio tentado, deve determinar a quantidade da pena a ser reduzida, tendo em vista a estabelecida para o homicídio. Tratando-se de tentativa branca, sem lesões corporais, razoável a redução máxima de 2/3? (TJSP – RT 503/327).
De modo contrário, percorrido o ?iter criminis? quase à exaustão e guardando as ofensas produzidas potencialidade lesiva capaz de causar a morte da vítima, a qual somente não sobreveio, insista-se, por que em tempo submetida a intervenção médico-cirúrgica, a redução não poderia mesmo ser superior a de um terço (1/3) fundamentadamente eleito pelo Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito, signatário da r. Sentença hostilizada.
Derradeiramente, pretende o recorrente ver anulada a sessão de julgamento por não se ter formulado quesito próprio para uma das teses sustentadas pela defesa, durante os debates, e que seria a alusiva à desistência voluntária.
De início, impende considerar que a matéria restaria alcançada pelo efeito preclusivo, pois consoante registra a ata do julgamento:
?Passou o MM. Juiz a ler os quesitos formulados, explicando a significação destes e os efeitos das respostas negativas e afirmativas. Indagou o MM. Juiz das partes se tinham alguma reclamação ou requerimento a fazer com referência aos quesitos formulados, recebendo resposta negativa? (fls. 337).
Mas, ainda que assim não fosse, ante a expressa aceitação pelas partes do questionário da maneira como foi formulado, de se ver que nenhuma irregularidade há a se identificar, já que quando a elaboração dos quesitos mais não se fez, senão acolher os escólios do melhor da doutrina sobre o tema.
Veja-se a propósito:
?Não há necessidade de formulação de quesito especial em face da tese defensiva da desistência voluntária. A resposta negativa em relação ao 2.º quesito do questionário da tentativa já basta para o seu reconhecimento. Se a consumação não alcançada por clara manifestação da vontade do agente porque quis abandonar a execução do crime quando ainda lhe sobrava, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação, não há mais cuidar de tentativa. A rejeição ao 2.º quesito (referente à tentativa) é suficiente para o entendimento da pretensão defensiva, quer se entenda a desistência voluntária como hipótese de carência típica, quer seja ela considerada como causa inominada de extinção de punibilidade. Em conseqüência, o réu deve responder apenas pelo resultado por ele provocado até a ocorrência da desistência voluntária, e, nessa situação, não é mais incumbência do Conselho de Sentença, mais sim do Juiz-Presidente, julgar tal conduta, subsumindo-a ao fato criminoso que lhe for adequado (Adriano Marrey et al, ?Teoria e Prática do Júri, 7.ª ed., 2000, RT, págs. 496/497).
No mesmo sentido o entendimento consagrado por nossos Tribunais:
?JÚRI – Homicídio – Tentativa – Quesito sobre desistência voluntária – Preclusão – Caracterização – Reconhecimento do crime tentado que torna incompatível a indagação sobre arrependimento eficaz ou desistência voluntária. Ainda que a desistência voluntária tenha sido objeto de tese da defesa em plenário do Júri e que a sua não inserção na ata decorreu de mero descuido do escrivão, configurada resta a preclusão, pois na hipótese de tentativa de homicídio, as teses defensivas de desistência voluntária ou arrependimento eficaz ficam explicitamente respondidas com a votação inerente ao início da execução e inocorrência de consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente (RT 790/653)?.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.? (fls. 46/51).
Pelo exposto, denego a ordem.
É o voto.
Decisão unânime, votando com o Relator os Ministros Paulo Gallotti e Hélio Quaglia Barbosa.
Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.