1. A produção de prova testemunhal é, por certo, direito do réu, assegurado pela garantia constitucional da ampla defesa, produzindo a sua denegação constrangimento ilegal, superável pelo habeas corpus.
2. Em se mostrando as perguntas indeferidas, à luz da confissão no processo administrativo, no inquérito policial e no processo da ação penal, pertinentes à espécie e adequadas à prova oral, mormente porque guardam relação, em última análise, com a personalidade do réu, valorizada no sistema penal vigente, é de rigor a concessão da ordem para a superação do inequívoco constrangimento ilegal.
3. Ordem concedida.
(STJ/DJU de 5/2/07).
O indeferimento da realização das provas não está ao livre arbítrio do juiz, devendo ocorrer apenas, e de forma motivada, quando forem dispensáveis ou de caráter prolatório.
O Juízo de 1.º Grau, ao indeferir as perguntas formuladas pela defesa, impediu a demonstração de provas favoráveis ao réu na dosagem da pena, e imprescindíveis à demonstração de seu direito.
Decisão da 6.ª Turma do Superior Tribunal de justiça, relator o Ministro Hamilton Carvalhido, com o seguinte voto:
O exmo. sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator): Senhor Presidente, este, o depoimento prestado pela testemunha:
?Aos costumes disse ser irmã do réu, não prestando compromisso legal, inquirido respondeu: que é irmã do réu. Dada a palavra à defesa, disse:- que a depoente jamais trabalhou no Banco do Brasil; que três tios, o genitor e quatro primos da depoente trabalharam no Banco do Brasil, porém jamais na agência Xerém; que a defesa perguntou se os familiares mencionados se aposentaram pelo Banco do Brasil, sendo indeferida a pergunta por não ter relevância ao deslinde do feito; que faltavam seis anos, aproximadamente para a aposentadoria do réu, pelo Banco do Brasil; que a defesa indagou se o réu contribuiu para a PREVI, sendo indeferida a pergunta por não ter relevância ao deslinde do feito; que a defesa indagou se o réu recebeu FGTS quando demitido do Banco do Brasil, sendo indeferida a pergunta por não ter relevância ao deslinde do feito; que a defesa indagou se a depoente ajuda financeiramente o réu, sendo indeferida a pergunta por não ter relevância para a ação penal; que o réu se arrependeu dos fatos descritos na denúncia e está tentando ressarcir o Banco do Brasil, tendo efetuado proposta no sentido de que o valor que tem direito a receber da PREVI, bem como outra importância complementar serem pagas ao banco, como ressarcimento, sendo que o banco ainda não apresentou resposta à proposta efetuada; que atualmente o réu trabalha com transporte escolar, autonomamente; que a defesa indagou se o réu possui filhos, sendo indeferida a pergunta por não ter relevância ao deslinde do feito e a prova seria documental; que a defesa indagou se a depoente tem conhecimento de algum outro procedimento criminal em relação ao réu, sendo a pergunta indeferida em virtude de a FAC esclarecer o pretendido. Dada a palavra ao Ministério Público, nada foi perguntado. Pelo MM. Dr. Juiz foi determinada a devolução da presente precatória, com as homenagens deste Juízo. Nada mais havendo, encerro a presente que vai devidamente assinada por todos.? (fl. 95).
A produção de prova testemunhal é, por certo, direito do réu, assegurado pela garantia constitucional da ampla defesa, produzindo a sua denegação constrangimento ilegal, superável pelo habeas corpus.
In casu, as perguntas indeferidas, à luz da confissão no processo administrativo, no inquérito policial e no processo da ação penal, são pertinentes à espécie e adequadas à prova oral, mormente porque guardam relação, em última análise, com a personalidade do réu, valorizada no sistema penal vigente.
No sentido da concessão da ordem, o parecer do Ministério Público Federal, da lavra do Subprocurador-Geral da República Eduardo Antônio Dantas Nobre, verbis:
?O depoimento de uma testemunha com firmeza e coerência é suficiente para firmar o convencimento do juiz. Não pode, portanto, o magistrado impedir a realização de provas lícitas, previamente requeridas por uma das partes, sob o motivo de ter avaliado que a sua produção seria desnecessária ao desfecho do processo.
In casu, restaram violados os princípios da ampla defesa e do contraditório na esfera ordinária monocrática, ante o indeferimento de perguntas formuladas pela defesa, impedindo ao réu de produzir as provas que o favoreceriam na dosagem da pena, e imprescindíveis à demonstração de seu direito.
Assim, é o entendimento desta Augusta Corte Superior de Justiça, in verbis:
?PROCESSUAL CIVIL. ART. 130 DO CPC. PROVAS. VALORAÇÃO. INDEFERIMENTO IMOTIVADO DA REALIZAÇÃO DE PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REAPRECIAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. TRATAMENTO IGUALITÁRIO ÀS PARTES NO PROCESSO.
(…omissis…)
6. O indeferimento de realização de provas, possibilidade oferecida pelo art. 130 do CPC, não está ao livre arbítrio do juiz, devendo ocorrer apenas, e de forma motivada, quando forem dispensáveis e de caráter meramente protelatório.
7. Verificado, pela Corte revisional, o cerceamento de defesa pelo indeferimento da realização de prova requerida pela parte somada à insuficiência dos fundamentos de seu indeferimento, há de se reparar o erro, garantindo-se o constitucional direito à ampla defesa.
8. Ademais, in casu, o retorno à fase instrutória, para a produção das provas requeridas, em nada prejudicará a parte recorrente. Ao contrário, além de não ser ônus a ela imposto, pode, até mesmo, reforçar seu direito e esclarecer, de modo definitivo, a demanda, extirpando qualquer dúvida que eventualmente persista.
9. Se à parte compete indicar os motivos da realização da prova, ao julgador competirá motivar o indeferimento da mesma, sob pena de cerceamento de defesa.
10. Violação à lei federal não visualizada nos autos.
11. Recurso especial a que se nega provimento.?
(RESP 637547 / RJ. Min. Rel. José Arnaldo. DJ 13.09.2004)
?Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente, falta de prova de matéria de fato, que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante.? (RSTJ 3/1025) Mesmo sentido STJ 3.ª Turma, REsp 8.839-SP, rel. Waldemar Zveiter, j. 29/4/91).? (fls. 99/100).
Pelo exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para que seja reproduzida a prova oral, com estrita observância ao disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal.
É O VOTO.
Decisão unânime, votando com o Relator os Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina e Nilson Naves.
Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.
DECISÕES EM DESTAQUE DO TJ/PR
Decisão da 7.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, relator o Desembargador Luiz Sérgio Neiva de Lima Vieira sobre a obrigatoriedade ou não da intimação da parte contrária em embargos de declaração com efeitos infringentes.
Exegese da construção doutrinária e jurisprudencial admitindo decisão modificativa. Chamamento da parte contrária a ser analisada ?caso e caso?, sendo sua imprescindibilidade decorrente nas razões da alteração e, portanto, só se impondo quando fulcrada em fatos anteriormente não debatidos.
Não é a possibilidade de se atribuir efeitos modificativos que conduzem a conveniência da intimação do embargado, e sim a circunstância que o resultado se dê em conseqüência de fatos até então não aventados ou discutidos.
Somente quando a decisão se fulcrar em fatos supervenientes e, portanto, ainda não debatidos é que a intimação se impõe.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.º 170.353-9/03, de Paranavaí.
Rel.: Des. Luiz Sérgio Neiva de Lima Vieira
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ? CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES ? ALEGADA NULIDADE ANTE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DOS INTERESSADOS AO JULGAMENTO ? NÃO CONFIGURAÇÃO ? DECISÃO COM BASE EM FATOS OBJETO DE DISCUSSÃO AO LONGO DO PROCESSO ? NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO PROCESSUAL CONCRETO ? AUSÊNCIA DE MERO REEXAME ESTRITO DA MATÉRIA ? SANEAMENTO DE VÍCIOS ? ACLARATÓRIOS REJEITADOS.
I Não é a possibilidade de se atribuir efeitos modificativos que conduzem a conveniência da intimação do embargado, e sim a circunstância que o resultado se dê em conseqüência de fatos até então não aventados ou discutidos.
II Somente quando a decisão se fulcrar em fatos supervenientes e, portanto, ainda não debatidos é que a intimação se impõe.
Acórdão n.º 7567
7.ª Câmara Cível
1 RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra o acórdão n.º 6.772, prolatado pelos Desembargadores componentes da douta Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que entenderam, por maioria, em acolher os aclaratórios apresentados pelo Espólio de Anésia Costa, com efeito infringente, para o fim de negar provimento ao agravo de instrumento interposto por Victória Felício Jorge Elias e outros.
Afirmam os embargantes, em síntese, que esta douta Câmara não teria intimado as partes contrárias antes de conceder o efeito modificativo visado, que culminou em inversão da decisão anterior, ao negar provimento ao agravo para determinar o prosseguimento da execução.
Asseveram, assim, que o julgamento caracteriza procedimento omisso, por vício de atividade e cerceamento de defesa.
Outrossim, ressaltam que a falta de ciência do efeito almejado impediu os ora embargantes de demonstrar a impossibilidade da alteração da conclusão do julgado, porque a insurgência visava apenas o reexame da matéria julgada, a fundamentar a anulação do julgamento.
É o relatório.
2 VOTO
Tempestivamente interpostos, os embargos declaratórios merecem ser conhecidos.
Insurgem-se os embargantes acerca do julgamento dos aclaratórios opostos pelo espólio de Anésia Costa, uma vez que concedido efeito infringente sem oitiva dos demais interessados.
Analisando os autos, afere-se que os embargos foram oferecidos em 12 de julho de 2005 (fls. 327/346), sendo que o então relator, o Juiz Convocado Eduardo Sarrão, determinou a inclusão em pauta para julgamento em 29 de agosto do mesmo ano (fl. 352).
Os autos foram então incluídos na sessão do dia 29 de novembro de 2005, quando foram retirados de pauta ante pedido de vista do ora relator (fl. 358). Houve nova inclusão, cuja pauta foi publicada no Diário da Justiça de 13 de julho de 2006 (fl. 359), e em 18 de julho do mesmo ano foi julgado (tendo em vista os diversos processos conexos para julgamento e a complexidade da causa).
A insurgência centra-se na circunstância de não ter o relator original, supra citado, determinado a intimação da parte contrária. E nem era obrigado a fazê-lo. Isso porque não há disposição legal que ordene a intimação da parte contrária quando do julgamento dos embargos de declaração, ainda que destes possa sobrevir modificação no que já foi decidido.
Os embargos declaratórios, a lembrança se faz oportuna, tem por objetivo corrigir o julgado que contenha omissão, obscuridade ou contradição, escoimando-o de equívocos. Daí a construção jurisprudencial e doutrinária permitindo que haja em alguns casos efeitos infringentes. E isto porque seu desiderato é aclarar a decisão, torná-la mais conforme a justiça, enfim, possibilitar que a prestação jurisdicional se aperfeiçoe.
Esses efeitos, assim, haverão de se fazer presentes sempre que a modificação do julgado for conseqüência, natural e necessária, do conhecimento e julgamento do recurso sob exame.
Quando a infringência se der por força do que já foi debatido, não existindo questões modernas a serem avaliadas, despiscienda a intimação da parte contrária. A própria logicidade do processo, seu caráter de ?avanço progressivo? não homenageia a imposição de atos que se apresentam com nítido aspecto procrastinatório. A exigência que se faz é tão só quando haja matéria nova, e novo não é, neste caso, o pleito do embargante em ver reconhecido o seu direito de serem inventariados os bens adquiridos por Anésia Costa e Felício Jorge no período de 1953 a 1966, tal como proclamado pela decisão que se executa, a demonstrar a liquidez lógica, jurídica e plena do decisum que legitima a execução respectiva pelo procedimento de inventário e partilha.
Pretende-se dar caráter generalista a construção pretoriana que em algumas hipóteses entende pela necessidade do chamamento do embargado.
A tese que prima facie apresenta elementos sedutores, sucumbe quando se analisa a razão da intimação. A defesa de sua imprescindibilidade tem por fulcro propiciar que a parte contrária se manifeste sobre os fatos novos elencados pelos embargantes, e nem poderia ser outra a exegese.
Tal entendimento só é de ser aplicado em casos específicos quando o decisum valha-se de fatos supervenientes sobre os quais o embargado não se pronunciou.
O exame é de ser feito com a cautela necessária e a vista de critérios interpretativos que conduzam a boa justiça. Ao contrário do que possa parecer, não cabe posições dogmáticas, intransigentes, tendo como imprescindível a intimação em todos os casos. Antecede a solução perquirir-se a que serve o ato? Por que se exigir -, em alguns casos, insta-se – a ciência do embargado? E ter-se-á por óbvio, que tal se faz quando a matéria a ser apreciada não tenha sido ventilada pelas partes, em contraditório, no curso do processo. Impede-se a surpresa, permite-se a contra-argumentação.
E este, indubitavelmente, não é o caso dos autos.
O que nos embargos se discute é de amplo conhecimento dos litigantes, foi longa e exaustivamente por elas debatido, e é, efetivamente, a tese que o embargante vem esgrimindo desde a propositura da inicial em outubro de 1985 e que foi reconhecida como justa em acórdão lavrado em 24/4/2002, já transitado em julgado.
Sobre ela, portanto, as partes já se posicionaram, expuseram suas teses, exercitou-se a dialética. Cumpriu-se o contraditório.
Se o decisum embargado continha contradições e omissões que deveriam ser aclaradas, e o foram, posicionando-se o julgado na esteira do que deveria ser cumprido, o acórdão para tanto lhe concedeu efeitos infringentes, não podem os embargados (aqui embargantes) alegarem surpresa ou pretenderem o exercício de ato que sequer o direito, nem a busca pela justiça consagram. Não se analisou fato novo, sobre o que as partes já não tivessem, à saciedade, discutido.
Não é a possibilidade de se atribuir efeitos modificativos que conduzem a conveniência da intimação do embargado, e sim a circunstância que o resultado se dê em conseqüência de fatos até então não aventados ou discutidos.
Nessa linha de raciocínio, obtempera Luís Eduardo Simardi Fernandes que antes do trânsito em julgado da decisão judicial a parte deve estar sempre preparada para a possível modificação do julgado como resultado do provimento do recurso interposto pela outra – o que não pode causar surpresa, pois é algo previsível no processo civil (Embargos de declaração – efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polêmicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 100).
Outrossim, adverte o citado autor que ?não há necessidade de intimação do embargado para responder aos embargos, uma vez que o embargante, ao opor o recurso de embargos de declaração, simplesmente faz referência àquilo que já consta dos autos, e que, por conseqüência, já foi objeto de contraditório, dispensando novo debate entre as partes. Apenas quando o embargante se utiliza dos embargos de declaração para suscitar matéria nova, o que só é possível em relação às questões de ordem pública, é que o embargado deve ser ouvido? (Op. Cit. p. 245).
Ademais, os embargantes nem ao menos apontaram algum prejuízo processual concreto decorrente da ausência de intimação, afinal sequer pormenorizam ou descrevem em que consistiria o improvável prejuízo, mas apenas salientam que ?por falta de intimação da parte contrária, impediu os agora embargantes de demonstrar a impossibilidade da alteração da conclusão do julgado? (fl. 484). Dessa forma, ?informado o processo no princípio da instrumentalidade das formas, somente a nulidade que sacrifica os fins da justiça deve ser declarada? ? conforme entendimento firmado pelo Min. Gilmar Mendes no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 479.382-9/SP (2.ª Turma. j. 26/10/2004).
Ora, os embargos declaratórios acolhidos, com concessão do efeito modificativo, não foram pautados em fatos supervenientes, que fossem do desconhecimento dos demais interessados, mas sim em questões vastamente discutidas por todos os interessados ao longo de anos – na contenda judicial travada. Buscava tão-somente sanar vícios e aclarar o acórdão original que culminou na extinção da execução de julgado.
Luís Eduardo Simardi Fernandes defende a tese de que ?não se faz mesmo necessária a oitiva do embargado, exceto quando se suscita, por meio dos embargos de declaração, matéria até então não discutida e, portanto, não submetida ao contraditório?. E prossegue:
?E a nossa posição se funda na seguinte constatação: os embargos de declaração têm cabimento quando a decisão se mostra contraditória, obscura ou omissa, como afirma o art. 535 do CPC. Ao se pleitear que o juízo sane esses vícios, o embargante não poderá inovar no processo, trazendo novas alegações, fatos ou provas. Terá ele de se referir àquilo que já foi discutido no feito, mas que deixou de ser devidamente solucionado pelo magistrado que proferiu decisão viciada.
Sempre se deve levar em conta que a finalidade dos embargos de declaração não é a de permitir a discussão da justiça da decisão, mas sim a de proporcionar a correção dos vícios desta. A modificação da essência do julgado, caso ocorra, será conseqüência natural dessa correção.
E a desnecessidade de oitiva da parte contrária se dá não porque o princípio constitucional do contraditório não precisa ser respeitado nesse caso, mas sim porque o contraditório, a essa altura, já foi observado. Em outras palavras, ao pedir a correção da decisão o embargante vai se reportar àquilo que já foi debatido nos autos em contraditório, razão pela qual não há por que se facultar ao embargado a possibilidade de repetir argumentos já apresentados?. (Op. Cit. p. 99.).
Nesse sentido, decisão monocrática do STJ:
?(…) Assim, o órgão julgador, ao aclarar obscuridade, reparar contradição ou suprir omissão, só poderá fazê-lo com base nos fundamentos anteriores, não por força de fundamentos de fato ou de direito novos, traduzidos com os embargos. Logo, respeitados esses limites, não há falar em ofensa à lei o acolhimento de embargos de declaração com efeitos infringentes, sem ouvir a parte contrária?. (STJ. MC 10.455/SC. Rel. Min. Jorge Scartezzini. DJ 31/8/2005)
Vai daí que não é solteira a tese da desnecessidade da intimação.
Assim, no presente caso, dadas as peculiaridades apontadas – ainda que em outra oportunidade já tenha defendido entendimento oposto, neste Tribunal -, não há que prevalecer a tese ora levantada pelos insurgentes.
Além disso, não merece prosperar a alegação de que o acórdão vergastado tenha feito o puro e simples reexame de matéria já decidida. Muito pelo contrário, voltou-se ao aprimoramento da prestação jurisdicional, extinguindo vícios constatados – de forma pormenorizada ?, aclarando os termos do que havia sido decidido, tendo em vista que o que se executa é o acórdão n.º 20.329, da 4.ª Câmara Cível, da lavra do eminente Desemb. Sydney Zappa – julgado em 24 de abril de 2002 e transitado em julgado -, que, confirmando a decisão monocrática, manteve a determinação de partilha igualitária de bens adquiridos durante a constância da sociedade conjugal de Felício Jorge e Anésia Costa – nos termos lançados no acórdão que fulcrou os presente aclaratórios, fixando, inclusive, o período de convivência (1953 a 1966), emergindo de sua leitura o despropósito de se pretender liquidar o que líquido já é.
3 DO DISPOSITIVO
Destarte, conheço do recurso e voto pela sua rejeição.
Por tais razões, ACORDAM os integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em rejeitar os embargos declaratórios opostos por Costa e Silva Jorge e outros, nos termos do voto do Relator – vencido o Desemb. José Maurício Pinto de Almeida, sem declaração de voto, que acolhe os embargos, sob o entendimento da necessidade de intimação da parte embargada, em atenção ao princípio do contraditório.
Participaram do julgamento presidido pelo Desembargador Antenor Demeterco Junior os Desembargadores José Maurício Pinto de Almeida (vencido, sem declaração de voto) e Ruy Francisco Thomaz.
Curitiba, 13 de fevereiro de 2007.
Rel. Des. LUIZ SÉRGIO NEIVA DE LIMA VIEIRA