Habeas corpus. Estrangeiro não-residente no País. Progressão de regime prisional. Possibilidade
HABEAS CORPUS N.º 103.373-SP
Rel.: Min.ª Maria Thereza de Assis Moura
EMENTA
1. Tanto a execução penal do nacional quanto a do estrangeiro submetem-se aos cânones constitucionais da isonomia e da individualização da pena.
2. Não se admite, após a nova ordem constitucional inaugurada em 1988, a remissão a julgados que se reportam a comandos com ela incompatíveis.
3. A disciplina do trabalho no Estatuto do Estrangeiro não se presta a afastar o co-respectivo direito-dever do condenado no seio da execução penal.
4. Ordem concedida.
(STJ/DJU de 22/9/08)
Decidiu o Superior Tribunal de Justiça através de sua 6.ª Turma, relator a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que a disciplina no Estatuto do Estrangeiro não se presta a afastar o co-respectivo direito-dever do condenado no seio da execução penal, bem como que a execução penal do nacional quanto a do Estrangeiro submetem-se aos cânones nacionais da isonomia e da individualização da pena.
Consta do voto do Relator:
Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relator):
O objeto desta impetração refere-se à possibilidade de se deferir progressão de regime ou livramento condicional a estrangeiro.
Preliminarmente, destaque-se que a jurisprudência desta Corte, bem como do Supremo Tribunal Federal, orienta-se no sentido da impossibilidade de conceder-se os benefícios da progressão de regime e do livramento condicional aos estrangeiros que se encontram no Brasil cumprindo pena. Cite-se:
CRIMINAL. RHC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO DECISUM IMPUGNADO. IMPROPRIEDADE DO HABEAS CORPUS. PACIENTE ESTRANGEIRO. EXISTÊNCIA DE DECRETO DE EXPULSÃO, CONDICIONADO AO CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. I Não há ilegalidade na decisão que não concedeu o livramento condicional ao paciente, se evidenciado que o mesmo não preencheu os requisitos legais para a obtenção do benefício. II – Não restou evidenciada qualquer ilegalidade ou insuficiência de fundamentação na decisão que indeferiu o pedido de livramento condicional, a reclamar urgente saneamento. III – O habeas corpus é meio impróprio para a obtenção de benefícios relativos à execução da reprimenda, tendo em vista a incabível dilação probatória que se faria necessária ao exame da presença dos requisitos exigidos para a concessão das benesses legais. IV – Não se concede livramento condicional a paciente estrangeiro, sobre o qual pesa decreto de expulsão condicionado ao cumprimento da pena, em função da impossibilidade de o mesmo se sujeitar ao cumprimento das condições legais próprias ao exercício do benefício. Precedentes do STF. V Recurso desprovido. (RHC 14721/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2003, DJ 24/11/2003 p. 327).
PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. EXECUÇÃO. PROGRESSÃO. REGIME SEMI-ABERTO. ESTRANGEIRO COM DECRETO DE EXPULSÃO DO PAÍS. IMPOSSIBILIDADE. Este Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido da impossibilidade de deferir-se a estrangeiro progressão para o regime semi-aberto, se contra o mesmo já fora expedido decreto de expulsão do País. Habeas-corpus denegado. (HC 18747/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 7/2/2002, DJ 11/3/2002 p. 283).
Execução Penal: livramento condicional: inadmissibilidade. O decreto de expulsão, de cumprimento subordinado à prévia execução da pena imposta no País, constitui empecilho ao livramento condicional do estrangeiro condenado (HC 83.723/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 1.ª Turma, j. 9/3/04).
HABEAS CORPUS. Estrangeiro condenado. Expulsão decretada. Progressão ao regime semi-aberto. A progressão ao regime semi-aberto e incompatível com a situação do estrangeiro cujo cumprimento da ordem de expulsão esta aguardando o cumprimento de pena privativa de liberdade por crimes praticados no Brasil, sob pena de desnaturar a sua finalidade. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (HC 68.135/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD, 2.ª Turma, j. 20/8/91).
Contudo, julgo ser necessária maior reflexão acerca da compatibilidade, ou não, da progressão de regime e do livramento condicional com a situação de estrangeiro a quem nem ao menos foi determinada a expulsão, como é o caso do autos.
Entendo que a análise do tema não pode se limitar ao exame da sua condição peculiar de estrangeiro não-domiciliado no Brasil, cumprindo atentar também ao seu status de pessoa humana, que tem efetiva proteção constitucional.
A República Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, como objetivo fundamental a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, e como princípio regente de suas relações internacionais a prevalência dos Direitos Humanos. (artigos 1.º, inc. III, 3.º, inc. IV, 4.º, inc. II, da Carta Magna, respectivamente).
Nos termos do que leciona Salo de Carvalho:
“A consagração do princípio da prevalência dos Direitos Humanos, no entanto, não está vinculada apenas às relações exteriores, mas é orientadora de todo ordenamento jurídico nacional, principalmente das normas de natureza penal e processual penal, visto sua incorporação pelos princípios que definem os direitos e garantias fundamentais.” (Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 171/172).
Assim, a despeito de, em uma primeira leitura, o artigo 5.º da Constituição Federal não se referir ao estrangeiro não-domiciliado, a dimensão jurídica ora em foco diz mais com Direitos Humanos do que propriamente com aqueles tidos por fundamentais.
Saliente-se que o Brasil é signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica -, que dispõe expressamente em seu preâmbulo que “os direitos essenciais do homem não derivam da fato de ser ele nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção Internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos.”
Dessa forma, apesar de o estrangeiro sem domicílio no país encontrar-se em uma relação especial de sujeição aos Direitos Fundamentais, subordinado a um estatuto que lhe restringe alguns direitos, tal não pode implicar a negação de seus Direitos Humanos, protegidos nacional e internacionalmente.
Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Coelho Gonet Branco, destacam que:
“As restrições dos direitos fundamentais hão de vir estipuladas em lei que defina cada estatuto especial. Faltando a lei, há de se recorrer aos princípios de concordância e de ponderação entre os direitos afetados e os valores constitucionais que inspiram a relação especial.” (Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 282).
Penso que o Juízo das Execuções, ao enfatizar que o Princípio da Igualdade não deve ser aplicado de modo igual aos desiguais, partiu de uma premissa correta para chegar a uma equívoca conclusão. Principalmente porque referido cânone deve ser aplicado de forma a alcançar a igualdade material, e não de modo a aumentar desigualdades, como no caso.
Em trabalho específico sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello salienta que se deve investigar o critério discriminatório, sua justificativa racional, e analisar se essa correlação se afina com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. Deve haver correlação entre o elemento de discrímen e os efeitos jurídicos atribuídos a ele. Destaca que a presunção genérica e absoluta é a da igualdade e que a desequiparação deve ser professada inequivocamente pela lei. (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3.ª ed. atual. 12.ª tir., São Paulo: Malheiros, 2004).
Certo é que nem o Código Penal, nem o Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80) e muito menos a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84) fazem qualquer restrição aos direitos dos estrangeiros que cumprem pena no país. Dessa forma, não há se falar em desequiparação legal.
Conforme preleciona Artur de Brito Gueiros Souza, o estrangeiro já tem sua situação agravada diante da distância de seu país e da sua família, além das barreiras lingüísticas e da dificuldade de compreensão das normas e regulamentos carcerários. Mantendo-se muitas vezes isolado em nosso sistema carcerário. Além dessas dificuldades, tem-se impingido ao estrangeiro um tratamento discriminatório, com supressão de direitos, agravando-se ainda mais sua reprimenda. (Presos Estrangeiros no Brasil Aspectos Jurídicos e Criminológicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 300/302.)
Acredito que o princípio da igualdade deve ser observado com o fim de assegurar ao estrangeiro uma forma digna de cumprimento de pena e assegurando-se-lhe todas as garantias, pois, como visto, sua condição jurídica não o desqualifica como sujeito de direitos.
Em verdade, o que se tem assistido é a perpetuação de jurisprudência anterior à Constituição de 1988, a qual não condiz com os objetivos, fundamentos ou princípios estabelecidos pela nova ordem constitucional.
Segundo ainda Artur de Brito Gueiros Souza, essa jurisprudência se apóia em quatro argumentos:
“O primeiro, consiste na pendência de processo de expulsão ou mesmo de expulsão já decretada operando em desfavor do estrangeiro que cumpre pena. O segundo defende a eficácia da regra do art. 1.º, do Decreto n.º 4.865/42, que proíbe a concessão de sursis aos estrangeiros que se encontrem no País em caráter temporário. A terceira razão para se vedar o deferimento de direitos prisionais ao estrangeiro é a desconfiança com relação àquele que sem maiores vínculos com a nossa sociedade, encontrar-se-ia propenso a empreender fuga, frustrando, assim, o cumprimento das condições judiciais e, mais especificamente, a sua posterior retirada administrativa do território nacional. O último argumento reporta-se à proibição contida na legislação de estrangeiros, com relação à obtenção de emprego formal por parte do forasteiro em situação irregular (não podendo, legalmente, trabalhar no Brasil, não poderia cumprir, por exemplo, uma das condições ao livramento condicional ou ao regime prisional aberto).” (Presos Estrangeiros no Brasil Aspectos Jurídicos e Criminológicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 206).
Inicialmente, deve-se salientar que, a despeito de a expulsão do estrangeiro infrator ter deixado de ser uma espécie de sanção penal, a matéria não se afastou em absoluto do terreno penal, condicionando-se, no mais das vezes, ao cumprimento total da pena.
Entretanto, referida condição, a meu ver, não implica sua permanência em regime integralmente fechado. Até porque, a progressão de regime, bem como o livramento condicional são formas de cumprimento da pena. E destaque-se que, no caso presente, nem sequer decreto há.
Pensar o contrário violaria o princípio da individualização da pena, que tem como corolário o sistema progressivo de cumprimento da reprimenda. Como visto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 82.959, entendeu ser inconstitucional a vedação à progressão de regime prevista na Lei 8.072/90, por conflitar com referido cânone. Conclui-se que, se nem mesmo a lei pode mitigar o princípio da individualização da pena, quanto mais o próprio aplicador do direito, que se submete ao princípio da legalidade.
Alberto Silva Franco salienta que:
“Pena executada com um único e uniforme regime prisional, significa pena desumana porque inviabiliza um tratamento penitenciário racional e progressivo; deixa o recluso sem esperança alguma de obter a liberdade antes do termo final do tempo de sua condenação e, portanto, não exerce nenhuma influência psicológica positiva no sentido de seu reinserimento social; (…).” (Crimes Hediondos, 6.ª ed. rev. atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 211).
Constata-se, contudo, que o embasamento jurisprudencial utilizado, que tem no decreto expulsório um óbice à progressão de regime do estrangeiro, HC 56.311/SP do STF, de relatoria do Ministro Moreira Alves, é datado de 15/8/78, ou seja, anterior à nova ordem constitucional. Sendo assim, no meu sentir, tal precedente não pode mais ser invocado.
A fim de inviabilizar os direitos de execução, argumenta-se ainda com o risco de fuga, como externado no HC 68.135 do STF, de relatoria do Ministro Paulo Brossard, julgado em agosto de 1991. Contudo, citado precedente consagrou presunção juris et de jure ao referir-se ao risco de fuga do estrangeiro, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito.
Não penso que o simples fato de ser estrangeiro não-domiciliado no Brasil possa gerar a presunção de que o condenado irá evadir-se, caso colocado em regime diferente do fechado. Por outro lado, a bem da condição humana – digna – deve-se apurar, caso-a-caso os requisitos de merecimento para o desenvolvimento gradual do desconto da pena.
Finalmente, a meu ver, a proibição de trabalho formal do estrangeiro também não tem o condão de inviabilizar a obtenção dos direitos ora pleiteados.
É certo que dentre os requisitos previstos no artigo 83, inciso III, do Código Penal, o segregado deve ter “aptidão para prover à própria subsistência, mediante trabalho honesto”, e que, em princípio, esse requisito não poderia ser implementado por estrangeiros, diante do disposto no artigo 98 da Lei 6.815/90, que expressamente proíbe a estes o exercício de atividade remunerada, verbis:
“Ao estrangeiro que se encontra no Brasil ao amparo de visto de turista, de trânsito ou temporário de que trata o artigo 13, item IV, bem como aos dependentes de titulares de quaisquer vistos temporários é vedado o exercício de atividade remunerada. Ao titular de visto temporário de que trata o artigo 13, item VI, é vedado o exercício de atividade remunerada por fonte brasileira”.
Porém, não se deve descurar do critério sistemático que deve sempre pautar o labor hermenêutico. Acredito que a hipótese está a clamar por uma interpretação, de modo que nem o Estatuto do Estrangeiro nem a Lei de Execuções Penais sejam aplicadas isoladamente, mas dentro de um contexto maior.
A própria exposição de motivos da Lei de Execuções Penais aduz que:
“Evitando possíveis antagonismos entre a obrigação de trabalhar e o princípio da individualização da pena, o projeto dispõe que a atividade laborativa será destinada ao preso na medida de suas aptidões e capacidade”.
Ademais, não se pode também dizer que o paciente esteja aqui irregularmente ou ilegalmente, pois permanece no Brasil numa situação de excepcionalidade, única e exclusivamente em decorrência da sentença condenatória.
Assim sendo, ao estrangeiro preso e condenado não se deve aplicar, isolada e descontextualizadamente, o Estatuto do Estrangeiro. É imperioso, no caso, atender-se às disposições da Lei de Execuções Penais, por ser, na hipótese, o diploma de regência da matéria em questão. Assim, nos termos do artigo 31 e 41, inciso II, da Lei 7.210/84, independentemente de ser nacional ou estrangeiro, o preso condenado tem o dever e o direito de trabalhar.
Cumpre, dessa forma, fomentar o trabalho do preso estrangeiro, independentemente do regime de cumprimento de pena, bem como durante o livramento condicional. Reitere-se que sua permanência no país decorre da submissão ao ius punitionis, o qual é conformado pela sujeição do condenado ao trabalho.
O labor é condição de dignidade humana, além de ter finalidade educativa e produtiva, visando a readaptação ao meio social (artigo 28 da LEP). Assim, a decisão que concede a progressão de regime ou o livramento condicional ao estrangeiro não encontra, a meu juízo, óbice ontológico na necessidade de obtenção de ocupação honesta.
Cite-se, por oportuno, precedente da ilustre Ministra Laurita Vaz, admitindo a concessão de benefícios ao condenado estrangeiro, a despeito da norma prevista no Estatuto do Estrangeiro:
“RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS ATENDIDOS. ART. 89 DA LEI N.º 6.815/80. VEDAÇÃO LEGAL À PRÁTICA DE ATIVIDADE REMUNERADA QUE NÃO OBSTA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. Na espécie, o Recorrido teve seu processo de expulsão arquivado com fulcro no art. 75, inciso II, alínea ‘b’, da Lei n.º 6.815/80 e, como reconheceram as instâncias ordinárias, atende aos requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício de livramento condicional. 2. Negar o livramento condicional ao condenado estrangeiro em situação irregular no país, pelo simples fato de estar impedido de exercer atividade remunerada no mercado formal, impõe condição discriminatória que veda a concessão do benefício apenas por sua própria condição pessoal. 3. A lei penal não exige que o condenado estrangeiro tenha uma promessa efetiva de emprego, com carteira registrada, mas sim que tenha condição de exercer qualquer trabalho honesto e lícito para prover sua subsistência e de sua família, ainda que na informalidade da qual sobrevive expressiva parte da população brasileira. 4. Recurso desprovido.” (REsp 662.567/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2005, DJ 26/9/2005 p. 441).
Assim, conclui-se que, a despeito de predominar na jurisprudência pátria entendimento diverso, tanto o Código Penal quanto a Lei de Execuções Penais devem ser aplicadas aos estrangeiros. E valho-me do posicionamento externado por Francisco de Assis Toledo, quando Ministro desta Corte, de que:
“A condição de “estrangeiro’ erigida em critério discriminatório, não encontra amparo em norma legal expressa e a finalidade que se quer atribuir a essa discriminação não tem justificativa razoável” (HC 3.596/SP, DJ 26/2/96).
Por fim, colhe-se aresto desta Corte, da relatoria do Ilustre Ministro Gilson Dipp, apontando para uma mudança de entendimento, ao admitir a fixação de regime inicial semi-aberto para condenados estrangeiros, mesmo quando em situação irregular:
“CRIMINAL. HC. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉUS PRIMÁRIOS E DE BONS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DE REGIME SEMI-ABERTO. POSSIBILIDADE. ESTRANGEIROS EM SITUAÇÃO IRREGULAR NO PAÍS. (…). I. Hipótese que cuida de réus estrangeiros, em situação irregular no país, condenados por falsidade ideológica, ao cumprimento de pena em regime semi-aberto. II. (…) III. A escolha do regime de cumprimento da pena é ato discricionário do Juiz que, após a análise das circunstâncias concretas de cada caso, poderá optar pelo regime mais gravoso, desde que o faça com adequada e suficiente fundamentação (…).” (HC 25298/PR, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 1.º/7/2004.)
Ante o exposto, concedo a ordem para, confirmando a liminar, afastar o óbice consistente na condição de estrangeiro para o fim de se obter progressão de regime ou livramento condicional.
É como voto.
Decisão unânime, votando com a Relatora os Ministros Og Fernandes, Jane Silva, Nilson Naves e Paulo Gallotti.
Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.