RECURSO ESPECIAL N.º 655.437-RS
Rel.: Min. Carlos Alberto Menezes Direito
EMENTA
Intimação. Via telefônica.
1. A intimação do advogado por via telefônica é nula, não se examinando neste feito legislação especial que a admita por qualquer meio, como no caso da Lei n.º 9.099/95.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(STJ/DJU de 03/04/06, pág. 333)
Decidiu a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que, ressalvando o caso de lei especial que acolha qualquer meio de intimação, como no caso da lei n.º 9.099/95, no processo ordinário não é possível substituir a via usual da intimação prevista no Código de Processo Civil.
Consta do Voto do Relator:
O Exmo. Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:
O recorrente nos autos de execução extrajudicial interpôs agravo de instrumento afirmando que os embargos que ajuizou foram julgados extintos e que as praças designadas não tiveram licitantes; que novas datas foram sugeridas e acatadas pela Juíza, a qual deferiu o pedido de vista feito pelos novos procuradores do executado a ser efetuado em cartório, porquanto já com data marcada para leilão. Contra essa restrição é que vem o agravo.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul desproveu o agravo interno confirmando a decisão do Relator. Nessa decisão, o Relator afastou a alegada nulidade da intimação feita ao advogado, pelo telefone, devidamente certificada nos autos. No acórdão, o Tribunal local afirmou que o ?entendimento adotado é no sentido de considerar a comunicação via telefone como uma via prática, rápida e ainda segura, inexistindo vedação expressa na lei ao advogado valer-se deste meio para agilizar o andamento do processo? (fl. 77). Finalmente, acrescentou o acórdão que ?o substabelecimento de fls. 44/45 foi ?com reserva de poderes?. Daí porque o ora agravante não ficou em nenhum momento sem procurador constituído nos autos, motivo pelo qual não há que se falar em cerceamento de defesa, muito menos em prejuízos por não ter acesso aos autos? (fl. 78). Nos embargos declaratórios o advogado insiste que não recebeu qualquer comunicação telefônica e que o contato foi feito com a secretária para informar apenas que o pedido foi indeferido.
Venço a alegada violação do art. 535 do Código de Processo Civil porque entendo possível enfrentar o mérito sem que haja no acórdão carência de integração para tanto.
Com todo respeito ao posicionamento defendido pelo Tribunal local, o certo é que a intimação por via telefônica, por mais eficiente que possa ser o meio utilizado, deixa a descoberto o essencial que é a segurança da parte de que seu advogado efetivamente tenha sido intimado, como é o caso dos autos em que se confirma o contato telefônico com a secretária ?e limitado ao conhecimento das datas designadas, não sendo verdadeiros os pressupostos fáticos da decisão fustigada? (fls. 97/98), afirmando, ainda, a falsidade da certidão lançada nos autos.
Na minha compreensão, não se tratando de lei especial que acolha qualquer meio de intimação, como no caso da Lei n.º 9.099/95, no processo ordinário não é possível substituir a via usual da intimação prescrita no Código de Processo Civil. Assim, a intimação por telefone não preenche tais requisitos, sendo, portanto, nula.
Conheço do especial e lhe dou provimento para reformar a decisão agravada acolhendo a argüição de nulidade do leilão.
Decisão unânime, votando com o Relator os Ministros Nancy Andrighi e Ari Pargendler.
?Habeas Corpus?. Pena-base.Circunstância elementar do crime.Consideração como circunstância judicial. admissibilidade.
HABEAS CORPUS N.º 39.517-PB
Rel.: Min. Nilson Naves
EMENTA
Pena-base (fixação). Fundamentação (necessidade).
1. No cálculo da pena-base, o juiz há de dar toda atenção às circunstâncias estabelecidas pelo art. 59 do Cód. Penal.
2. Quando a circunstância judicial é elementar do crime, não pode ela ingressar no processo mental da primeira fase de fixação da pena.
3. Havendo excesso de pena-base na sentença, é admissível a sua correção no julgamento da ação de habeas corpus.
4. Ordem concedida.
(STJ/DJU de 03/04/06, pág. 419)
Quando, no cálculo da pena, circunstâncias elementares do crime são consideradas como circunstâncias judiciais, pode o Tribunal corrigir a fixação através de ?habeas corpus?, conforme decidiu a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Nilson Naves, com o seguinte voto condutor:
O Exmo. Sr. Ministro Nilson Naves (Relator): Entre O Mínimo de 2 (dois) e o máximo de 8 (oito) anos, foi a pena-base fixada em 5 (cinco) anos de reclusão (definitiva), reduzida pelo acórdão, ao final, a 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses em razão da atenuante da menoridade.
Com a finalidade de orientar o julgador em momento tão importante como o da aplicação da pena, a lei penal traçou uma série de etapas que, obrigatoriamente, deverão ser observadas, sob pena de nulidade. É sabido que a pena estabelecida pelo magistrado deve ser proporcional ao mal produzido pelo autor do fato criminoso, sendo, pois, na definição do Código, necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.
Tratando-se de furto qualificado crime patrimonial , as indicações feitas na origem quanto aos motivos, circunstâncias e conseqüências do crime atribuído ao réu confundem-se com a própria estrutura da norma primária. Noutras palavras, a perda de alguns objetos pela vítima diz respeito à elementar do tipo penal em questão. Ademais, parece-me exagerada a afirmação de que a subtração dos bens já indicados tenha provocado tamanha indignação popular.
Ora, em casos que tais, a solução que vem sendo adotada é a revisão do cálculo da pena. A propósito, confiram-se os seguintes julgados: (I) ?quando a circunstância por si só já qualifica o crime, não pode ela ingressar no processo mental da primeira fase de fixação da pena. Non bis in idem? (HC-36.614, Ministro Nilson Naves, DJ de 9.5.05); (II) ?matar alguém para apropriar-se de seus bens não é circunstância que pode pesar no cálculo da pena-base, pois é, antes de mais nada, elementar do latrocínio e, nessa condição, já foi considerada para o efeito da cominação contida no § 3.º, do artigo 157? (HC-31.693, Ministro Paulo Medina, DJ de 6.12.04).
Em vez de propor se anulem, no indicado ponto, a sentença e o acórdão de que estamos cuidando, proponho-me, aqui e agora, ajustá-los ao reconhecimento das restantes circunstâncias judiciais culpabilidade e conduta social. Então estou propondo que a pena-base seja fixada em 3 (três) anos de reclusão, com redução de 4 (quatro) meses em virtude da atenuante da menoridade (art. 65, I, do Cód. Penal).
Concedo em parte a ordem de habeas corpus para fixar a pena, de uma vez por todas, em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, devolvendo o mais ao Juízo das execuções.
Decisão unânime, votando com o Relator os Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Paulo Medina e Hélio Quaglia Barbosa.
Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.