EMENTA
1. Precedentes da Corte reconhecem que a ausência de intervenção do Ministério Público em 1.º grau de jurisdição pode ser suprida com a manifestação no grau de apelação, considerando as circunstâncias concretas de cada caso, descartando a tese do especial sobre a existência de nulidade absoluta, que não pode ser suprida.
2. No caso, não houve nenhuma necessidade de dilação probatória, sequer alegada pelo recorrente, não sendo realizada audiência, ficando a matéria nos temas de direito. Outrossim, o Ministério Público, seja na instância ordinária seja na especial, interveio e não encontrou violação de dispositivo de lei federal no que concerne ao mérito da demanda, o que torna vazia a alegação de nulidade, não apontando objetivamente nenhum prejuízo aos menores.
3. Recurso especial não conhecido.
(STJ/DJU de 11/10/04, pág. 315)
No sentido de que a intervenção do Ministério Público, em processo do interesse de menor, somente no Juízo de 2.º grau, não é causa de nulidade absoluta, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, através de sua Terceira Turma, relator o ministro Carlos Alberto Menezes Direito, com o seguinte voto condutor:
O Exmo. Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:
O espólio recorrido ajuizou embargos de devedor na execução movida pela construtora recorrida alegando que o instrumento particular de confissão de dívida não preenche as condições do art. 586, II, do Código de Processo Civil, porque o credor no documento é diferente daquele da execução e os representantes legais não estão identificados; que em se tratando de direito real deve incidir a prescrição do art. 177 do Código Civil de 1916.
A sentença julgou improcedentes os embargos considerando que a embargada demonstra que a exeqüente e a credora indicada no título são a mesma pessoa e que se trata de direito pessoal com prescrição vintenária. No mérito, afirma que os juros, a multa e a forma de correção monetária estão previstos expressamente no título, não se confundindo o título ?com eventual dívida hipotecária constituída pelo embargante junto a outro agente financeiro quando da aquisição do bem imóvel? (fl. 43). Por fim, asseverou que sendo a dívida executada originária de compra e venda de bem imóvel penhorado, ?não é possível opor a exceção da impenhorabilidade do art. 1º, da Lei 8.009/90, na forma do inc. II, do art. 3.º, do mesmo diploma legal? (fl. 43).
Nas razões de apelação, o espólio argüiu a nulidade em razão da ausência de funcionamento do Ministério Público, determinando o relator que fosse ouvido o órgão, que requereu a comprovação de menor no espólio, protestando por nova vista. Nesta, o Ministério Público opinou pelo acolhimento da preliminar de nulidade em face da presença de menores, e, no mérito, pelo desprovimento da apelação.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul desproveu a apelação. Afastou a nulidade aplicando o art. 243 do Código de Processo Civil, afirmando que não há prejuízo, porquanto interveio o Ministério Público na fase de apelação. De igual modo, descartou a prescrição, reconhecendo ser vintenária. Por fim, entendeu que não incide no caso a Lei n.º 8.009/70, nos termos da sentença.
O especial é do Ministério Público alegando a nulidade decorrente de sua ausência. Para o recorrente, trata-se de nulidade absoluta, sendo inaplicável a regra do art. 243 do Código de Processo Civil.
Na verdade, o que se vai examinar é o fundamento do acórdão recorrido no que concerne ao suprimento da nulidade considerando a intervenção do Ministério Público em grau de apelação.
No caso, trata-se de embargos de devedor em que se alega a imprestabilidade do título, a prescrição e, no mérito, a vedação da penhora porquanto bem de família. O primeiro parecer do Ministério Público em 2.º grau, expressamente, asseverou que da análise dos autos da execução e dos embargos, ?não se afere a existência de qualquer elemento probatório de nulidade suscitada. No entanto, sendo esta absoluta, deve ser diligenciado na sua comprovação?. Em segunda manifestação, como destacado no acórdão recorrido, o Ministério Público finca suas razões na presença de nulidade absoluta pela presença de menor no feito, mas, no mérito, opina pelo desprovimento da apelação.
Em antigo precedente desta Terceira Turma (REsp n.º 34.188/MS, DJ de 4/5/98), com o voto divergente dos ministros Eduardo Ribeiro e Costa Leite, decidimos, com a minha relatoria, ser obrigatória a intervenção do Ministério Público, ?a partir do momento previsto no art. 83, inciso I, do Código de Processo Civil?. Na ocasião, tratando-se de usucapião extraordinário, assinalei que o Ministério Público não fora intimado para a audiência de inquirição de testemunhas, ?cujo termo se encontra nos autos (fls. 454), nem foi intimado, apesar do despacho de fls. 601, da designação do dia em que foi realizada a inspeção judicial, estando ausente desta, conforme consta do respectivo auto (fls. 604)?. Trouxe precedente de que relator o ministro Dias Trindade, para concluir pela anulação do feito.
Há precedentes da Quarta Turma no sentido de que a ?efetividade do princípio da instrumentalidade das formas afasta a argüição de nulidade, por falta (ou irregularidade) de pronunciamento do Ministério Público, no juízo monocrático, quando há, como na espécie, manifestação do Parquet sobre o mérito da controvérsia, em segundo grau de jurisdição, sem suscitar qualquer prejuízo ou nulidade, apta a suprir qualquer mácula? (REsp n.º 308.662/SC, Relator o Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 1.º/12/03). Em outro precedente da Quarta Turma, relator o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, anotou-se que a ?intervenção do Ministério Público em segundo grau de jurisdição, sem argüir nulidade nem prejuízo, supre a falta de intervenção do Parquet na primeira instância, não acarretando a nulidade do processo? (REsp n.º 241.813/SP, DJ de 4/2/02).
Tenho que, no caso, não deve ser acolhida a nulidade. De fato, não houve nenhuma necessidade de dilação probatória, sequer alegada pelo recorrente, não sendo realizada audiência, ficando a matéria nos temas de direito. Outrossim, o Ministério Público, seja na instância ordinária da apelação seja na especial, interveio e não encontrou violação de dispositivo de lei federal no que concerne ao mérito da demanda, o que torna, na minha compreensão, vazia a alegação de nulidade, não apontando objetivamente nenhum prejuízo ao menor. Acolher a nulidade em tal situação é prolongar inutilmente a demanda, o que não me parece conveniente.
O fato de ter havido a argüição de nulidade no que concerne à ausência do Ministério Público, objeto do recurso especial, está fundada no fato de ser a nulidade absoluta, não sendo pertinente o saneamento com a intervenção posterior. Todavia,
esta tese não tem guarida na jurisprudência da Corte, que entende possível o suprimento da falha com a intervenção em 2.º grau, considerando as circunstâncias do caso concreto.
Destarte, eu não conheço do especial.
Decisão unânime, votando com o relator os ministro Nanci Andrighi, Castro Filho e Humberto Gomes de Barros.
Habeas corpus. Recurso ordinário. Desnecessidade de prequestionamento.
?HABEAS CORPUS N.º 84.408-1/PE
Rel.: Min. Sepúlveda Pertence
EMENTA
I. Habeas hábeas e prequestionamento.
Não se sujeita o recurso ordinário de habeas corpus nem a impetração substitutiva dele ao requisito do prequestionamento na decisão impugnada: para o conhecimento deste, basta que as questões tenham sido suscitadas na impetração ao STJ, o que, contudo, sequer insinua a presente impetração, nem se verifica com a instrução do pedido.
HC não conhecido quanto ao pedido de prisão em domicílio ou transferência de presídio
II. Prisão em flagrante: inequívoco excesso de prazo, que não é justificado pelos motivos alegados para o retardamento, nem é atribuível à Defesa: liberdade provisória concedida.?
(STJ/DJU de 19/11/04)
Tanto o recurso ordinário de ?habeas corpus?, como a impetração substitutiva do recurso dispensam o requisito do prequestionamento. Para tais providências (recurso e impetração substitutiva) é necessário apenas que as questões tenham sido abordadas na impetração originária.
Acórdão do Supremo Tribunal Federal, relator o ministro Sepúlveda Pertence, com o seguinte voto:
O senhor ministro Sepúlveda Pertence – (Relator):
I. Certo, a afirmação contida no acórdão impugnado, de que não ?se conhece dos pleitos de cumprimento da pena em domicílio ou de transferência do paciente para outro estabelecimento prisional, sob pena de indevida supressão de instância, se os temas não foram objeto de debate e decisão em 2.º grau de jurisdição?, configura – na forma com exposta -, exigência de prequestionamento, prescindível, contudo, na via do habeas corpus: para o conhecimento deste, basta contudo, sequer insinua a presente impetração, nem se verifica com a instrução do pedido.
Este quadro, não conheço, no ponto, do habeas corpus.
Decisão unânime, votando com o relator os ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau.
Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.