Princípio da insignificância. Delito de bagatela. Excludente de tipicidade.

1. O Direito Penal, como na lição de Francisco de Assis Toledo, “(…) por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não se deve ocupar de bagatelas”. (in Princípios Básicos de Direito Penal, Ed. Saraiva, pág. 133).

2. Cumpre, pois, para que se possa falar em fato penalmente típico, perquirir-se, para além da tipicidade legal, se da conduta do agente resultou dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou fazer periclitar o bem na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade, acolhido na vigente Constituição da República (artigo 98, inciso I).

3. O correto entendimento da incompossibilidade das formas privilegiada e qualificada do furto, por óbvio, não inibe a afirmação da atipicidade penal da conduta que se ajusta ao tipo legal do artigo 155, parágrafo 4.º, inciso IV, por força do princípio da insignificância.

4. Em sendo ínfimo o valor da res furtiva, com irrisória lesão ao bem jurídico tutelado, mostra-se, a conduta do agente, penalmente irrelevante, não extrapolando a órbita civil.

5. Ordem concedida.

(STJ/DJU de 4/8/03, pág. 433)

HABEAS CORPUS N.º 27.218 – MA

REL.: MIN. GILSON DIPP

EMENTA – Criminal. Trancamento da ação penal. Furto simples. ínfimo valor da quantia subtraída pelo agente. Inconveniência de movimentação do poder judiciário. Celito de bagatela. Princípio da insignificância. ordem concedida.

I. Faz-se mister a aplicação do princípio da insignificância, excludente da tipicidade, se evidenciado que a vítima não teria sofrido dano relevante ao seu patrimônio – pois os valores, em tese, subtraídos pelo paciente representariam quantia bem inferior ao salário mínimo.

II. Inconveniência de se movimentar o Poder Judiciário, o que seria bem mais dispendioso, caracterizada.

III. Considera-se como delito de bagatela o furto simples praticado, em tese, para a obtenção de quantia de ínfimo valor monetário, consistente em apenas R$ 13,00 (treze reais) – hipótese dos autos.

IV. Deve ser determinado o trancamento da ação penal instaurada em desfavor do paciente, por ausência de justa causa.

V. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

(STJ/DJU de 25/8/03, pág. 342)

Essas duas decisões recentes, uma referente a furto qualificado (da Sexta Turma) e outra a furto simples (da Quinta Turma), o Superior Tribunal de Justiça concedeu o trancamento da ação penal em razão do ínfimo valor do bem subtraído.

Segue o voto do Ministro Hamilton Carvalhido na situação do furto qualificado.

Exmo. Sr. Ministro Hamilton Carvalhido (Relator): Senhor Presidente, duas as questões: aplicação do princípio da insignificância na hipótese de furto de R$ 56,00 e, no seu incabimento, incidência do privilégio de que trata o parágrafo 2.º do artigo 155 do Código Penal ao crime qualificado.

In casu, a denúncia dá conta de que o ora paciente, juntamente com um comparsa, subtraiu uma bolsa e uma carteira contendo documentos pessoais e mais a importância de R$ 35,00, em dinheiro, que se encontrava dentro do automóvel Fiat Uno, de propriedade de Elaine Cristina Coelho.

O Direito Penal, como na lição de Francisco de Assis Toledo, “(…) por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não se deve ocupar de bagatelas.” (in Princípios Básicos de Direito Penal, Ed. Saraiva, pág. 133).

Cumpre, pois, para que se possa falar em fato penalmente típico, perquirir-se, para além da tipicidade legal, se da conduta do agente resultou dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou fazer periclitar o bem na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade, acolhido na vigente Constituição da República (artigo 98, inciso I).

Daí por que o correto entendimento da incompossibilidade das formas privilegiada e qualificada do furto, por óbvio, não inibe a afirmação da atipicidade penal da conduta que se ajusta ao tipo legal do artigo 155, parágrafo 4º, inciso IV, por força do princípio da insignificância.

Independentemente do critério de determinação do valor do furto, a subtração de R$ 56,00, inferior a um salário-mínimo, no tempo do crime, não apresenta, na luz da evidência, danosidade relevante a justificar a afirmação da tipicidade penal do fato objeto do presente.

Este, aliás, o entendimento que vem sendo adotado nesta Corte, verbis:

“PENAL. HABEAS CORPUS. (EC 22/99). ESTELIONATO. PEQUENO PREJUÍZO E PEQUENO VALOR. AVALIAÇÃO. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

I – As situações, em termos de momento de avaliação, entre o pequeno valor no furto privilegiado e pequeno prejuízo no estelionato privilegiado se identificam. As proibições inseridas nos tipos objetiva a proteção do patrimônio como bem jurídico. No furto, em relação a bens móveis (pequeno valor da res) e, no estelionato, em relação a bens móveis e imóveis (pequeno prejuízo).

II – O “pequeno prejuízo”, que pode ser, em regra, até um salário-mínimo, é o verificado por ocasião da realização do crime e, na conatus (tentativa), é aquele que adviria da pretendida consumação. Tudo isto, sob pena de se transformar toda tentativa de estelionato em tentativa de estelionato privilegiado.

III – A reincidência impede a aplicação do § 1.º do art. 171 do C. Penal.

IV – O princípio da insignificância diz com a afetação ínfima, irrisória, do bem jurídico, sendo causa de exclusão da tipicidade penal. Nem todo estelionato-privilegiado permite a incidência do referido princípio, pois pequeno prejuízo não implica, necessariamente, em prejuízo irrisório.

Writ indeferido.” (HC 9.199/MG, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 16/8/99).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. VALOR ÍNFIMO DA RES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE EFETIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO.

I – Presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris, requisitos essenciais ao deferimento da cautela, justifica-se a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial, a fim de evitar que, até o julgamento do apelo raro, o requerente seja desnecessariamente submetido ao streptus iudicii por haver tentado subtrair, em supermercado, um frasco de loção pós-barba no valor de R$ 7,90.

II – Ausência, in casu, de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.

Medida cautelar julgada procedente.” (MC 5.673/MG, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ 28/4/2003).

Pelo exposto, concedo a ordem para, afastando a tipicidade da conduta do paciente, absolvê-lo da sanção do crime que lhe foi imputado.

É o voto.

Decisão unânime, votando com o Relator os Ministros Paulo Medina e Fontes de Alencar.

Processo Civil. Responsabilidade Civil. Indenização. Advogado. Excesso. Expressões em petição. Ofensa a magistrado. Dano moral. Inconfiguração.

EMENTA

I – Na linha da jurisprudência deste Tribunal, a imunidade profissional, garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia, não alberga os excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de qualquer das pessoas envolvidas no processo.

II – De outro lado, no entanto, também na linha da orientação desta Corte, “mero receio ou dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige”.

III – Não se caracteriza o dissídio jurisprudencial quando dessemelhantes as circunstâncias fáticas dos casos confrontados.

(STJ/DJU de 10/03/03)

O recorrente C.A.B., magistrado, ajuizou ação de indenização por danos morais alegando que teve sua honra ofendida com expressões grosseiras e levianas lançadas em apelação subscrita pelo recorrido, advogado, nos autos de ação popular, extinta por decisão proferida pelo autor.

A sentença julgou procedente o pedido, condenando o réu ao pagamento de quantia equivalente a quinze vezes o salário bruto do autor. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no entanto, deu provimento à apelação do vencido, em acórdão com a seguinte ementa:

“Responsabilidade civil. Ofensas irrogadas em juízo. Dano moral. Não configuração. Simples constrangimentos ou dissabores, normais na vida comum, não configuram o dano moral indenizável, porque este, entre nós, é a dor, o vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo da normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do ofendido, causando-lhe desequilíbrio em seu bem-estar.

Recurso provido, para julgar improcedente o pedido”.

Adveio, então, recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial. Sustentou o autor-recorrente, em linhas gerais, ser de rigor o acolhimento do pedido, uma vez caracterizado o dano à honra pelo uso de expressões ofensivas em petição subscrita pelo réu.

O recurso foi admitido, mas a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator o ministro Sávio de Figueiredo Teixeira, dele não conheceu, com os seguintes fundamentos:

Voto

O Sr. Ministro Sálvio De Figueiredo Teixeira (Relator):

1. Consta dos autos que o autor, j1uiz substituto, quando em exercício em uma das Varas de Fazenda Pública, na cidade do Rio de Janeiro, julgou extinta ação popular, por impossibilidade jurídica. Contra essa sentença, o réu subscreveu apelação argumentando, entre outras questões, as seguintes:

“A matéria é de meridiana clareza e não ocorreria a ninguém de razoável bom senso e mínimo conhecimento jurídico alegar a impossibilidade jurídica equivocadamente aventada pelo prolator da sentença recorrida.

………………………………………….

Mais realista que o rei, o equivocado julgador termina por defender o ato ilegal com mais empenho que os responsáveis pela prática do mesmo, demonstrando seu despreparo para causas que envolvam danos à Fazenda Pública.

………………………………………………

…e não do entendimento idiossincrático de eventual juiz substituto”.

O acórdão impugnado, ao interpretar esses fatos, assinalou:

“À vista dos autos, não se tem dúvida, que o réu, ora apelante, revelou-se grosseiro, cáustico e presunçoso atacando a pessoa do magistrado que desacolheu sua pretensão, quando, em obediência à ética de sua profissão, deveria, apenas, ater-se a criticar a sentença que julgava equivocada. Não há dúvida, também, que o princípio da inviolabilidade do advogado no exercício de sua profissão, não é absoluta. Os seus atos e manifestações sujeitam-se a limites legais. O STJ já declarou, em um de seus acórdãos sobre o tema, que seria odiosa qualquer interpretação da legislação vigente, conducente à conclusão absurda de que o novo Estatuto da OAB teria instituído, em favor da nobre classe dos advogados, imunidade ampla e absoluta, nos crimes contra a honra, imunidade essa não conferida ao cidadão comum, às partes litigantes, nem mesmo aos juízes e aos promotores.

Contudo, não obstante, tem-se que a sentença não deu adequada solução ao litígio, não podendo, em conseqüência, prevalecer.

Não se está pretendendo, aqui, compactuar com a arrogância da linguagem do réu. Não, não respeitou ele a ética de sua profissão, merecendo, por isso, censura, vez que o seu proceder não configura a necessária independência que todo advogado deve ter, nem contribui para o prestígio da classe, da advocacia e do Judiciário. Porém, ainda que as considere isoladamente, portanto, fora do contexto, tem-se que as expressões em questão não têm, data venia, o efeito de provocar no ora apelado, danos morais indenizáveis. Porque estes, segundo a melhor doutrina, “decorrem da dor, do vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exarcebada estão fora da órbita do dano moral’ (cfr. Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil).

Pois bem, pesadas bem as coisas, difícil não será verificar ser este último o caso dos autos. Aliás, a sentença, embora tenha julgado procedente o pedido, já assim o considerou, quando, encaminhando a sua conclusão, declarou:

‘…sem qualquer justificativa, o réu causou constrangimentos e dissabores ao autor, quer na sua vida pessoal, quer na sua vida funcional’.

Não se desconhece o incômodo que situa-ções como a que se examina provoca na alma de um magistrado. Não é simples conviver com a crítica grosseira, que, não raro, resvala na ofensa pessoal. O juiz, todavia, no exercício de sua função, porque não tem como atender a todas as partes, é obrigado a com ela conviver. Por isso, porque deve estar preparado, não se lhe admite sensibilidade exacerbada. Em situações tais, deve ele mandar riscar as expressões grosseiras, como admite a lei processual, e oficiar ao Conselho de Ética da OAB, pedindo providências contra o advogado antiético. Mas, apesar do respeito que merecem sua figura e suas decisões, não se lhe pode indenizar simples constrangimentos ou dissabores, como se está fazendo, sob pena de vulgarização do dano moral”.

2. Sem embargo da controvérsia do tema, o dissídio não restou caracterizado.

O acórdão impugnado não negou a possibilidade de eventuais agressões e abusos praticados por advogados, no exercício da profissão, serem indenizáveis. A Turma julgadora, na verdade, concluiu que, no caso, as expressões utilizadas pelo recorrido, apesar de grosseiras e arrogantes, não causaram ofensa à honra do recorrente, e sim constrangimento e dissabores. Entendeu, ademais, que o abuso cometido se restringia à inobservância dos deveres éticos relacionados com a profissão, determinando, inclusive, a remessa de cópia dos autos à Ordem dos Advogados.

Os julgados paradigmas, por sua vez, examinando as circunstâncias e peculiaridades de cada caso, concluíram pela caracterização do dano. Essas circunstâncias, todavia, não são as mesmas e nem se assemelham com as do aresto impugnado.

Em suma, o dissídio não resta caracterizado, diante da dessemelhança fática dos casos confrontados.

3. Tenho, ademais, que o acórdão impugnado decidiu corretamente a controvérsia. Quanto ao direito e quanto à elogiável fundamentação do voto condutor, da lavra do seu Relator, Des. Marlan de Moraes Marinho.

De um lado, certo é que a jurisprudência deste Tribunal tem entendimento firme que “a imunidade conferida ao advogado no exercício da sua bela e árdua profissão não constitui um bill of indenmity”. Em outras palavras, “a imunidade profissional, garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia, não alberga os excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de qualquer das pessoas envolvidas no processo”. Desta forma, “o advogado, assim como qualquer outro profissional, é responsável pelos danos que causar no exercício de sua profissão” (REsp n. 163.221-ES, DJ 5/8/2002, de minha relatoria).

Por outro lado, também é certo que “mero receio ou dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige” (REsp n. 337.771-RJ, DJ 19/8/2002, relator o ministro Cesar Asfor Rocha).

No caso dos autos, as expressões utilizadas pelo recorrido, apesar de grosseiras e contrárias ao dever de urbanidade, não chegam a ensejar o reconhecimento do dano moral.

4. Oportuno, assim, transcrever parte de Ruy A. Sodré, em seu excelente livro, “A Ética Profissional e o Estatuto do Advogado” (LTR, 1975, págs. 430/431 e prefácio à 1ª edição):

“Ninguém melhor do que o grande juiz Rafael de Magalhães, que foi presidente do Tribunal de Relações de Minas Gerais, tratou, em luminosa sentença, das relações entre advogados e juízes, na batalha forense, definindo as respectivas posições, justificando as atitudes de cada um. Dela podemos extrair uma série de princípios, regras de conduta, normas morais de ação:

“O advogado precisa da mais ampla liberdade de expressão para bem desempenhar o seu mandato.

Os excessos de linguagem que porventura comete, na paixão do debate, lhe devem ser relevados. São, muitas vezes, recursos de defesa que a dificuldade da causa justifica ou pelo menos atenua.

O juiz deve ter a humildade necessária para ouvir com paciência as queixas, reclamações e réplicas que a parte oponha a seus despachos e sentenças.

Apontar os erros do julgador, profligar-lhe os deslizes, os abusos, as injustiças em linguagem veemente é direito sagrado do pleiteante.

O calor da expressão há de ser proporcional à injustiça que a parte julgue ter sofrido. Nada mais humano do que a revolta do litigante derrotado.

Seria uma tirania exigir que o vencido se referisse com meiguice e doçura ao ato judiciário e à pessoa do julgador que lhe desconheceu o direito. O protesto há de ser, por força, em temperatura alta.

O juiz é que tem de se revestir da couraça e da insensibilidade profissional necessárias para não perder a calma e não cometer excessos”.

Palavras cheias de sabedoria e pronunciadas com profunda humildade por um grande e culto juiz.

Se Rafael de Magalhães fosse um bâtonnier – imagina Mílton Campos – o mesmo espírito franciscano o levaria a prestigiar o juiz em prejuízo do advogado, aconselhando a este: “A veemência da defesa não exclui o acatamento que se deve ao juiz e sem o qual se frustra a disciplina no Foro. Sem o respeito de todos, o juiz não teria forças para desempenhar sua árdua missão. Os erros, se são do entendimento e não da vontade, devem ser reparados pelos recursos e não pelas más palavras. O advogado precisa ter a polidez necessária para praticar a censura sem excluir o respeito. Errar é humano e seria crueldade exigir do juiz que acertasse sempre. O erro é um pressuposto da organização judiciária, que por isso mesmo instituiu, sobre a instância da sentença, a instância da revisão. Uma das partes há de estar descontente com o julgamento. E o advogado tem de se revestir da moderação e cortesia para não transformar a controvérsia forense em duelo de convívios e a pessoa do juiz em queixada de pugilista”.

E Mílton Campos, conclui, dentro daquela situação por ele criada: “Se o juiz procedesse com o pensamento na consideração devida ao advogado e se o advogado agisse com o espírito voltado para o acatamento devido ao juiz, a harmonia da vida forense seria perfeita e os textos poderiam ser dispensados”.

5. À vista do exposto, não conheço do recurso.

Decisão unânime, votando como relator os ministros Barros Monteiro, Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Júnior.

Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.