EMENTA
I – No caso em tela, os lapsos na dosagem da pena, ao final, restaram benéficos para o réu, não advindo, daí, conseqüentemente, qualquer prejuízo para ele.
II – A aplicação do disposto no art. 113, do CP é restrita aos casos de revogação do livramento condicional ou de evasão do condenado, não se admitindo a interpretação extensiva. Dessa maneira, o período de prisão provisória serve apenas para o desconto da pena a ser cumprida, não se empregando a detração para fins prescricionais (Precedentes do STF e do STJ).
Writ denegado.
(STJ/DJU de 20/11/06, pág. 347)
Conforme a ementa e o conteúdo do presente acórdão, o tempo de prisão provisória serve apenas para o desconto da pena a ser cumprida, não se prestando a detração para fins prescricionais.
Decisão da Quinta Turma, Relator o Ministro Felix Fischer.
NOTA: O Superior Tribunal de Justiça já decidiu em sentido contrário no julgamento do HC n.º 10.129, da mesma Quinta Turma, Relator o Ministro Gilson Dipp.
Consta do voto do Relator:
O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer: A pretensão não prospera.
Embora tenha havido, de fato, um aumento exacerbado em razão da agravante, no caso concreto, não houve prejuízo ao paciente, tendo em vista a seqüência de erros na dosimetria da pena que, ao final, favoreceu ao réu (v.g., na fundamentação a pena restou fixada em 02 anos e 08 meses, enquanto que no dispositivo constou 02 anos e 06 meses; o aumento decorrente da continuidade delitiva deveria resultar em 02 anos e 11 meses e não em 02 anos e 08 oito meses).
Quanto aos demais tópicos, adoto como razões de decidir a bem lançada manifestação da douta Subprocuradoria-Geral da República, da qual colho o seguinte excerto, litteris:
?Preliminarmente, é de se ressaltar que o acolhimento do pedido de declaração da nulidade absoluta alegada, em decorrência da incompetência do Juízo de Direito da Quarta Vara Criminal de Florianópolis/SC, implicaria em apreciar eventual continuidade delitiva entre o delito ali apurado e aquele investigado no Juízo de Direito da Vara de Exceção Criminal do Estreito daquela mesma Comarca. Tal tema demandaria minudente análise do acervo probatório dos autos do processo criminal, incompatível com os limites estreitos do remédio heróico, porquanto seria inviável perquirir a procedência da argumentação defensiva, sem revolver todos os elementos probantes existentes nos autos.
Desse modo, o presente mandamus merece parcial conhecimento? (fls. 114/115).
?Do mesmo, as teses de que o delito de furto, pelo qual o Paciente foi condenado, deveria ter sido absorvido pelo estelionato, crime-fim (…) também não merecem conhecimento, por implicarem no inarredável exame aprofundado de matéria fático-probatória, que não se compatibiliza com o âmbito angusto do writ? (fl. 115)
?Efetivamente, o ora Paciente LUIZ CARLOS DA SILVA foi condenado pelo delito de furto duplamente qualificado, em continuidade delitiva, não cabendo a essa Corte Superior de Justiça analisar o acerto ou não da tipificação legal do delito praticado pelo réu, haja vista se tratar de condenação já transitada em julgado e ratificada em sede de revisão criminal? (fl. 115).
?Noutro giro, busca-se ver declarada a prescrição da pretensão executória do crime a que foi condenado LUIZ CARLOS DA SILVA, sob a alegação de que o tempo da sua prisão preventiva deveria ser detraído do total da reprimenda aplicada.
No entanto, tal pleito não encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio, sendo certo que o art. 113, do Código Penal, não comporta interpretação extensiva, para abarcar o caso aqui posto a exame.
Ao revés, esse Colendo Superior Tribunal de Justiça e o Excelso Pretório, pacificando a matéria, vêm decidindo no sentido de que o art. 113, da Norma Penal Substantiva é de interpretação restritiva, aplicando-se, tão somente, aos casos de revogação do livramento condicional ou de evasão do apenado que já cumpre pena em estabelecimento prisional. Os arestos adiante reproduzidos atestam tal afirmação:
EMENTA: ?HABEAS CORPUS – PENAL E PROCESSUAL PENAL – FURTO – TEMPO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – DETRAÇÃO – ART. 113 DO CP – EXTENSÃO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – IMPOSSIBILIDADE.
– A norma prescrita no art. 113, do Código Penal é de aplicação restrita aos casos de revogação do livramento condicional ou de evasão do condenado, não admitindo interpretação analógica ou extensiva. Assim, o período em que o réu permanece preso provisoriamente, em razão de flagrante, serve apenas para desconto da reprimenda a ser cumprida, não se empregando a detração para fins prescricionais.
– Precedentes STJ e STF.
– Ordem denegada.? (STJ HC 22.484/SP 2002/0059144-6 Rel.: Min. JORGE SCARTEZZINI Quinta Turma Decisão de 25/3/2003 DJ de 2/6/2003 p. 00309).
EMENTA: ?HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ARTS. 110 E 113 DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. DETRAÇÃO. ANALOGIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA.
?Não é o saldo da pena a ser cumprida que serve de parâmetro para verificação da prescrição da pretensão executória, e sim a pena efetivamente imposta, no seu todo.?
?Não cabe invocar o art. 113, do Código Penal, – restrito as hipóteses que enumera, – ao tempo de prisão provisória em virtude do flagrante.? Precedentes do STF.
Ordem denegada.? (STJ HC 21.000/RJ 2002/0021684-3 Rel.: Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA Quinta Turma Decisão de 3/9/2002 DJ de 30/9/2002 p. 00274).
EMENTA: – ?DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO POR CORRUPÇÃO ATIVA (ART. 333 DO CÓDIGO PENAL). PRISÃO PROVISÓRIA. DETRAÇÃO DA PENA. ?HABEAS CORPUS?. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, QUANTO À PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. COMPETÊNCIA DO S.T.F.
1 – Alegou-se, na inicial, que, havendo o acórdão reduzido a pena imposta ao paciente, para um ano e três meses de reclusão, deveria, desde logo, de ofício, ter julgado extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, computando, para esse efeito, o tempo durante o qual o paciente esteve preso provisoriamente.
2 – Com a omissão é que se teria caracterizado o constrangimento ilegal.
3 – Tratando-se de questão que o Tribunal apontado como coator poderia considerar de ofício e não o tendo feito, não é caso de se lhe remeter os autos para conhecimento da impetração, pois, com a alegada omissão, tornou-se, em tese, autoridade apontável como coatora.
4 – Sucede que não era caso, mesmo, de reconhecimento da prescrição.
5 – É que o fato pelo qual o paciente restou condenado (corrupção ativa, art. 333 do Código Penal), aconteceu a 29/4/1995, a denúncia foi recebida a 1.º de agosto de 1995, a sentença condenatória se proferiu a 21/6/1996 e o julgamento da Apelação ocorreu a 10/6/1997. Ora, sendo a pena imposta, ao paciente, de 1 ano e 3 meses de reclusão, o prazo de prescrição é o de quatro anos, nos termos dos artigos 110, §§ 1.º e 2.º, e 109, V, do Código Penal. E não decorreu ele, por inteiro, entre a data do fato delituoso e qualquer dos fatos interruptivos da prescrição, já referidos.
6 – Por outro lado, se é certo que o art. 42 do Código Penal manda computar, como tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade, o de duração da prisão provisória, nem por isso é o saldo da pena a ser cumprida que serve de parâmetro, para verificação da prescrição, e sim a pena efetivamente imposta, no seu todo.
7- Não caracterizado, assim, qualquer constrangimento ilegal, o ?Habeas Corpus? é indeferido.? (STF HC 77.470/RJ Rel.: Min. SYDNEY SANCHES Primeira Turma Decisão de 15/9/1998 DJ de 9/4/1999 p. 00003).
Como visto, a prescrição da pretensão executória não será aferida pelo saldo da reprimenda a ser cumprida pelo Paciente, que já esteve preso cautelarmente e, agora, encontra-se foragido, mas, sim, pelo total, em concreto, da pena arbitrada na condenação, razão por que é de ser rechaçada a aplicação analógica do art. 113, do Código Penal, que somente tem pertinência no caso de evasão do preso, já em fase de execução da pena.
Demais disso, consta dos autos que o ora Paciente foi preso, preventivamente, em 08/07/99, evadindo-se em 23/11/00, restando condenado como incurso no art. 155, § 4.º, incisos II e IV, cc. os arts. 61, inciso I e 71, todos do Código Penal, bem como, ao pagamento do valor correspondente a 12 (doze) dias-multa. A decisão transitou em julgado para a Acusação, em 12/2/2001 (v. documento em anexo).
Desse modo, como a reprimenda aplicada ao Paciente é superior a 02 (dois) anos, a prescrição da pretensão executória somente ocorrerá após 08 (oito) anos, nos termos do art. 110, caput, cc. o art. 109, inciso IV, do CP, computando-se o decurso de tal lapso temporal a partir da data do trânsito em julgado da sentença para a Acusação, qual seja, 11/2/2009? (fls. 118/122).
Ante o exposto, denego a ordem.
É o voto.
Decisão unânime, votando com o Relator os Ministros Gilson Dipp, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima.
Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.