HABEAS CORPUS N.º 35.730/RJ
Rel.: Min. José Arnaldo da Fonseca
EMENTA
Na linha do que já vem decidindo esta Corte e o Supremo Tribunal Federal, cabia ao Tribunal de Justiça reconduzir o réu a novo julgamento pelo Júri, ex vi do art. 607 do CPP, já que a pena superou o limite de vinte anos após ter sido operado o entendimento da continuidade delitiva. (Precedentes).
(STJ/DJU de 23/08/04, pág. 259)
Se no concurso material entre crimes de homicídio, a pena para cada um deles for inferior a 20 anos não cabe o protesto por novo Júri ainda que a somatória exceda esse quantitativo. Todavia, se em razão do crime continuado a pena final (pena base mais a majorante da continuidade delitiva) alcançar ou superar os 20 anos, o protesto terá cabimento. Decisão da Quinta Turma do STJ, relator o ministro José Arnaldo da Fonseca, com o seguinte voto:
O Exmo. Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca (Relator):
Dizem os autos que o paciente fora condenado pelo Tribunal do Júri, em concurso material, por ter cometido duplo homicídio. Interposto recurso de apelação com fundamento no art. 593, III, d, do CPP, o Tribunal de Justiça revisor houve por bem reconhecer a continuidade delitiva e, por sua vez, reduziu a pena aplicada em primeira instância, cujo patamar ficou acima de vinte anos de reclusão.
Daí, a defesa impetra este habeas corpus alegando constrangimento porque o Tribunal não reconheceu, de ofício, o direito a novo júri, dentro do que dispõe a previsão do recurso do art. 607 do CPP.
A matéria ora suscitada já é bem conhecida desta Casa, a exemplo do seguinte precedente da Quinta Turma:
"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. RÉU CONDENADO A 35 ANOS DE RECLUSÃO. PROTESTO POR NOVO JÚRI. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL.
I – Afastado o concurso material de crimes e reconhecida a continuidade quantos aos fatos criminosos pelos quais restou condenado o paciente, não há empeço a que se defira em seu favor o protesto por novo júri, porquanto a pena resultante da aplicação da fictio juris do art. 71 do Código Penal, porque considerada como um todo unitário, não constitui óbice ao benefício. Precedentes.
II – Tendo em vista que o § 1.º do art. 607 do CPP foi revogado pela Lei n.º 263, de 23/02/1948, o fato de a nova pena ter sido fixada em sede de revisão criminal não impede o protesto por novo júri.
Writ concedido, com extensão dos efeitos da decisão aos co-réus (art. 580, CPP)." (HC 22679/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 18/11/2002)
Nesta mesma linha, foi a opinião ministerial de fls. 39/40:
"Tenho que a insurgência merece agasalho.
Em suma, busca o impetrante a conversão da apelação criminal interposta em favor do ora paciente em protesto por novo júri. Sustenta que a defesa técnica cometeu um erro grosseiro ao interpor o recurso de apelação, quando cabível o protesto por novo júri. Aduz ainda que a responsabilidade de tal equívoco não deve ser atribuída ao paciente, pois não lhe cabia atuar tecnicamente no processo criminal, mas sim aos d. magistrados, que, de ofício, deveriam ter corrigido o equívoco e convertido o julgamento da apelação em realização de um novo julgamento pelo Tribunal do Júri, visto que preenchidos os requisitos elencados no art. 607 do Código de Processo Penal.
É certo que, uma vez preenchidos os requisitos do art. 607 do Código de Processo Penal, quais sejam: a) recurso privativo da defesa; b) sentença condenatória; c) quantum da pena igual ou superior a 20 anos; d) só poder ser usado uma única vez; constitui direito subjetivo do condenado a realização de um outro julgamento pelo Tribunal do Júri. A bem da verdade, o réu não pode ser prejudicado por erro grosseiro cometido por seu defensor que, indevidamente, ao invés de protestar por novo júri, apresenta recurso de apelação. Tanto mais, quando o prejuízo deixa de ser percebido pelo Tribunal de segundo grau, que ao invés de conhecer do recurso como protesto, por aplicação do princípio da fungibilidade, e remeter o postulante a novo júri, o julga.
Com efeito, a jurisprudência firmada no âmbito desse Superior Tribunal de Justiça preconiza a imperiosa necessidade de se anular o julgamento de segundo grau, convertendo a apelação em protesto por novo júri, submetendo, destarte, o paciente a novo julgamento perante o Tribunal Popular. É o que se extrai do seguinte julgado, in verbis:
"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONTINUIDADE DELITIVA. RÉU QUE FOI CONDENADO A 22 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO. PROTESTO POR NOVO JÚRI.
I – Afastado o concurso material de crimes e reconhecida a continuidade quantos aos fatos criminosos pelos quais restou condenado o paciente, não há empeço a que se defira em seu favor o protesto por novo júri, porquanto a pena resultante da aplicação da fictio juris do art. 71 do Código Penal, considerada como um todo unitário, não constitui óbice ao benefício. Precedentes.
II – A teor do art. 579 do CPP, é possível a conversão do recurso de apelação interposto pela defesa em protesto por novo júri.
Precedente do STF.
Writ concedido." (HC 27822/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 19/08/2003)"
Sou do mesmo posicionamento e destaco, ainda, que este Tribunal tem preconizado a condução do protesto por novo júri em sede de recurso de apelação, consoante o seguinte precedente:
"PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENA SUPERIOR A 20 ANOS DE RECLUSÃO. CONVERSÃO EM PROTESTO POR NOVO JÚRI. FUNGIBILIDADE RECURSAL.
1 – Verificados os pressupostos próprios e adequados ao deferimento do recurso previsto no art. 607 do Código de Processo Penal, malgrado a interposição, tempestivamente, de apelação, pela defesa, contra a sentença condenatória à pena superior a 20 anos de reclusão, nada impede sua conversão em protesto por novo Júri, diante do princípio inserto no art. 579 do CPP, máxime quando, em preliminar, o tema foi suscitado no parecer do Ministério Público em segundo grau e a tese em debate no recurso se funda no art. 593, III, "c", deste diploma legal, sem argüição de nulidade, causa esta, que não impediria o protesto contra a eventual decisão subseqüente desfavorável. No entanto, articulando a apelação nas circunstâncias noticiadas, apenas erro e injustiça da pena cominada, a recusa de aplicação do prefalado princípio da fungibilidade importa em patente prejuízo para o acusado.
2 – Ordem de habeas corpus concedida para determinar, anulado o julgamento de segundo grau, a convolação da apelação em protesto, submetido o paciente a novo Júri." (HC 16904/DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 22/10/2001)
Ante o exposto, concedo a ordem para permitir novo júri.
É o voto.
Decisão unânime, votando com o relator os ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz.
Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.