HABEAS CORPUS N.º 94.692 SP
Rel.: Min. Joaquim Barbosa
EMENTA
Ocorrência, na fixação da pena, de bis in idem, pois a mesma circunstância a reincidência foi utilizada para aumentar a pena, na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, e depois,
na segunda fase, como agravante prevista no art. 61, inc. I, do Código Penal. Ordem parcialmente concedida. (STF/DJe de 08/10/2010) Decidiu a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, que não é possível o bis in idem na dosagem da pena, isto é, aplicando a majoração genérica e depois a agravante específica. Decisão unânime, votando com o Relator Ministro Joaquim Barbosa, os Ministros Ellen Gracie e Ayres Brito. Consta do voto do Relator: O Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Entendo que assiste razão ao impetrante, uma vez que a mesma circunstância a reincidência foi utilizada pelo sentenciante par majorar a pena em fases distintas da dosimetria. Ao compulsar os autos, sobretudo a sentença condenatória de fls. 135-141, verifiquei que a dosimetria da pena imposta ao ora paciente Fo fundamentada nos seguintes termos: “Reinaldo Brandão é multi-reincidente (fls. 101/102), contando com inúmeras condenações. (…) Assim, atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e à tipificação do delito, fixo ao réu a pena-base de dois anos e três meses de reclusão e quinze dias-multa. Pela reincidência, agravo a pena-base, artigo 61, I, fixando-a, definitivamente, em dois anos e seis meses de reclusão e em dezoito diasmulta”. Nesse ponto, destaco elucidativo trecho do parecer do Ministério Público Federal (fls. 146-147): “Na primeira fase, considerando que o paciente, por ser multi-reincidente, revela-se verdadeiro profissional do triste ofício do crime, e sem mencionar outras circunstâncias, a sentença fixou a pena-base em dois anos e três meses de reclusão. Na segunda fase, reconhecida a reincidência, houve novo aumento de três meses, chegando ao total de dois anos e seis meses de reclusão (…) Penso que o pedido deve ser acolhido. Com efeito, a sentença incidiu em bis in idem ao valer-se da multi-reincidência e da profissionaliza no campo do crime como critérios de exasperação da pena nas duas fases. Isto tudo é vinculado à reincidência que, como agravante da culpabilidade, deve ser considerada apenas uma vez, na segunda fase da individualização da pena: HC 74.023-RJ, rel. min. Moreira Alvesm DJ 29/09/1996” (grifei). Do exposto, concedo parcialmente a ordem para reformar a sentença condenatória apenas no ponto relativo à fixação da pena, a fim de afastar a dupla utilização da reincidência para majorar a pena imposta ao ora paciente, suprimido, portanto, o aumento de 3 (três) meses aplicado na primeira fase da dosimetria e fixando, em definitivo, a pena em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em nada afetando o juízo condenatório proferido e as demais disposições contidas na sentença de fls. 135-141. É como voto.
Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.