Falência. Prisão administrativa do falido.(Art. 35 e 34, III, da Lei n.º 7.661/45). Ilegalidade.

HABEAS CORPUS N.º 24.756/SP

REL.: MIN. ARI PARGENDLER

EMENTA – Habeas corpus. Prisão administrativa. A prisão administrativa prevista no artigo 35 do Decreto-Lei n.º 7.661, de 1945, não foi recepcionada pelo artigo 5.º, LXVII, da Constituição Federal. Ordem concedida.

(STJ/DJU de 16/06/03, pág. 331)

A jurisprudência mais antiga do Superior Tribunal de Justiça considerava como possível a prisão administrativa prevista no art. 35 da Lei de Falências. Nesse sentido, o seguinte julgado:

EMENTA – Falência. Prisão administrativa do falido (art. 35 e 34, III, da Lei 7.661/45). Legalidade.

Não há ilegalidade na prisão administrativa do falido, face a atual Constituição, desde que o decreto esteja fundamentando e tenha sido expedido por autoridade judiciária (art. 5.º, LXI, da Constituição). Por outro lado, a hipótese não está abrangida pela proibição do inciso LXVII, que não inova substancialmente em relação às constituições anteriores.

Recurso de “habeas corpus” a que se nega provimento.

(STJ/DJU de 28/2/94, pág. 2.901)

Nos últimos anos, todavia, o Superior Tribunal de Justiça abraçou o entendimento segundo o qual não é cabível a prisão administrativa da lei de falência, porquanto o art. 35 não foi recepcionado pela Constituição Federal, conforme se vê por esta decisão posta em destaque, da Terceira Turma, Relator o Ministro Ari Pargendler.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes: HC 22779 PR; HC 19308 SP; HC 21316 SP; HC 26184 RJ; HC 19745 PR; HC 18029 RS; HC 15046 CE; HC 12172 PR; RHC 9471 PR.

Constam do Relatório e do voto:

Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator):

Renato Alberto dos Humildes Oliveira impetrou “habeas corpus” em favor de Delfino Lima dos Santos e Roque Paim da Silva (fls. 2/21).

As informações prestadas pelo Desembargador Mohamed Amaro, Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim relataram os fatos:

“Os pacientes são sócios da empresa Mathias Construções e Montagens Ltda., cuja falência foi decretada pelo Juízo da 1.ª Vara Cível da Comarca de Osasco, por r. sentença proferida em 28 de fevereiro de 1997.

Posteriormente, ante o descumprimento de obrigações impostas pela Lei de Falências, o MM. Juiz de Direito decretou a prisão civil dos pacientes, e de outros sócios da falida, pelo prazo de 30 dias, e fez expedir os correspondentes mandados.

Houve recurso de agravo de instrumento, que, em relação aos ora pacientes, foi desprovido, pela Quinta Câmara de Direito Privado deste Tribunal de Justiça, nos termos do v. acórdão cuja cópia segue em anexo. Inadmitidos os recursos extremos, não foram interpostos agravos, de modo que os autos foram encaminhados ao Juízo de origem” (fls. 87/88).

O Ministério Público Federal, na pessoa da eminente Subprocuradora-Geral da República Drª Armanda Soares Figueirêdo, opinou pela concessão da ordem (fls. 118/120).

Voto

Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator):

A prisão administrativa prevista no artigo 35 do Decreto-Lei n.º 7.661, de 1945, não foi recepcionada pelo artigo 5.º, LXVII, da Constituição Federal.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

HC n.º 81.880, SC, Relator o eminente Ministro Moreira Alves, in verbis:

“Habeas Corpus.- A prisão prevista no artigo 14 da Lei de Falências não é prisão administrativa, como a referida no artigo 35 dessa mesma Lei, mas, sim, prisão preventiva, tendo, portanto, sido recebida pela Constituição de 1988. – Decreto de prisão preventiva que está fundamentado em conformidade com o disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal. ‘Habeas Corpus’ indeferido” (DJU 30.8.2002).

HC n.º 22.779, PR, Relatora a eminente Ministra Nancy Andrighi:

“Constitucional e Comercial. Habeas Corpus. Falência. Prisão administrativa. – A prisão administrativa prevista no art. 35 da Lei de Falências não subsiste, porque em desacordo com os incisos LXI e LXVII do art. 5.º da Constituição Federal. – Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal” (DJU 16.12.2002).

Voto, por isso, no sentido de conceder o habeas corpus. Decisão unânime, votando com o Relator os Ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Castro Filho e Antônio de Pádua Ribeiro.

EMENTA – 1. A Sexta Turma desta Corte tem entendido que a atenuante prevista no art. 65, inciso III, letra “d”, do Código Penal, é de caráter meramente objetivo, não se referindo a motivos ou circunstâncias da confissão do crime, impondo-se, assim, seja sempre considerada na fixação da reprimenda.

2. Recurso especial provido.

(STJ/DJU de 15/9/03)

Na linha de inúmeros precedentes das instâncias ordinária e extraordinária, decidiu a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Paulo Gallotti, que a atenuante da confissão espontânea é de caráter meramente objetiva, não cabendo qualquer ressalva quanto à maneira como o agente a pronunciou.

Consta do voto do relator.

O Senhor Ministro Paulo Gallotti (Relator): Merece acolhida a irresignação.

A Sexta Turma desta Corte tem entendido que a atenuante prevista no art. 65, inciso III, letra “d”, do Código Penal, é de caráter meramente objetivo, não se referindo a motivos ou circunstâncias da confissão do crime, impondo-se, assim, seja sempre considerada na fixação da reprimenda.

A propósito:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA.

1 – Não decidida pelo Tribunal de origem a matéria suscitada no habeas corpus, não merece conhecimento a impetração, sob pena de supressão de instância.

2 – Se existem algumas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado, não há nulidade pela exasperação da pena-base, devidamente fundamentada.

3 – A atenuante da confissão espontânea não depende de arrependimento do réu e muito menos do momento em que ocorre, sendo de rigor a sua incidência, quando efetivada perante a autoridade.

4 – Ordem conhecida e concedida parcialmente.”

(HC n.º 22.317/MS, Relator o Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJU de 17/3/2003)

Também o Supremo Tribunal Federal já assentou que, para o reconhecimento da referida atenuante, pouco importa a forma como tenha sido expressada a confissão do agente, se integral, parcial ou mesmo com algum propósito, sendo resultante objetivamente do ato de admitir a imputação.

Veja-se:

“HABEAS CORPUS. SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM IMPROCEDENTE. CONFISSÃO PARCIAL E PRIMARIEDADE DO PACIENTE. LEI Nº 9.455/97. CRIME HEDIONDO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA INTEGRALMENTE FECHADO.

A sentença condenatória atendeu plenamente ao denominado sistema trifásico de aplicação da pena.

A qualificação do paciente como mentor intelectual da ação criminosa não caracteriza bis in idem, eis que admitida como circunstância agravante. Para a exacerbação da pena-base, levou-se em conta a personalidade e a conduta social desabonadoras do agente.

A confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do artigo 65, III, d, do Código Penal, o qual não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente a pronunciou. Nesta parte, merece reforma a decisão condenatória. Precedentes.

A primariedade, sendo atenuante facultativa-inominada, permite ao juiz considerar aspectos outros que imputem maior culpabilidade ao réu, tornando incompatível a incidência dessa atenuante.

O tratamento dado ao crime de tortura pela Lei n.º 9.455/97, que prevê o regime inicialmente fechado de cumprimento de pena, não se aplica aos demais crimes hediondos, permanecendo inalterado o tratamento dispensado pela Lei n.º 8.072/90. Precedente.

Pedido parcialmente deferido, a fim de que seja reconhecida, pelo juízo condenatório, a atenuante referente à confissão espontânea.”

(HC n.º 82.337-8/RJ, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJU de 4/4/2003).

No caso, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul não levou em conta a confissão porque a droga fora apreendida antes de ser ouvido o ora recorrente, circunstância que, como visto, não é impeditiva à consideração da aludida atenuante.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso, para, anulando, na sentença condenatória, a parte relativa à dosimetria da pena, determinar a elaboração de nova fixação, devendo ser considerada a atenuante da confissão espontânea.

É como voto.