"HABEAS CORPUS N.º 84.105-8/SP
REL.: MIN. MARCO AURELIO
EMENTA – Pendente processo administrativo, descabe adentrar o campo penal quer considerada a ação propriamente dita, quer inquérito policial – inteligência do artigo 34 da Lei n.º 9.249/95. Precedente: Habeas Corpus n.º 81.611-8/DF, relator ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 10 de dezembro de 2003, Plenário."
(STJ/DJU de 13/08/04)
Seguindo a orientação que atualmente vigora na Suprema Corte, decidiu a sua Primeira Turma, por unanimidade de votos, relator o ministro Marco Aurélio, que, na pendência de processo administrativo fiscal, descabe adotar-se a incursão no campo penal como forma coercitiva de obter-se o recolhimento do tributo.
Consta do voto do relator:
O senhor ministro Marco Aurélio (relator) – Eis mais um caso de precipitação na remessa ao Ministério Público de peças concernentes à infração tributária, vindo o órgão a provocar a instauração do inquérito policial. Valho-me do que tive a oportunidade de assentar quando o tema foi apreciado pelo Plenário, no julgamento do Habeas Corpus n.º 81.611/DF:
Senhor presidente, quando apreciado o pedido de concessão de medida acauteladora na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.571, somei o meu voto, tendo em conta razões diversas, ao proferido pelo relator, ministro Néri da Silveira. Na oportunidade, deixei consignado:
"Senhor presidente, entendo que a norma é razoável" – a norma questionada da Lei n.º 9.430, de 27 de dezembro de 1996, condicionando a representação, considerado o crime contra a ordem tributária, o envio da notitia criminis ao Ministério Público, à decisão final no processo administrativo-tributário – "sob o ângulo constitucional e viabiliza, a meu ver, o exercício amplo do direito de defesa na fase administrativa, evitando-se açodamentos por parte do fisco e até mesmo, na hipótose de sonegação fiscal," – é o caso concreto – "pendente recurso administrativo com efeito suspensivo, e não se tendo, portanto, a exigibilidade do valor apontado, venha-se a caminhar, mesmo assim, de forma paradoxal, para notícia do que seria o crime de sonegação. Isso só levaria o Ministério Público a uma atuação que, sob os meus olhos, pelo menos, exsurgiria como pouco cautelosa, como se o Ministério Público estivesse sem matérias para tratar, sem processos para acompanhar, sem ações para propor, visando à persecução criminal. O quadro autorizaria" – disse já àquela altura – "a conclusão sobre a inexistência de justa causa. Inexigível, embora momentaneamente, o tributo, a sonegação fica em suspenso e, aí, tem-se o prejuízo do próprio tipo penal, deixando de haver base para a atuação do Estado-acusador, ou seja, do Ministério Público.
Claro que se houver outro motivo suficiente"- a hipótese, se não for de sonegação fiscal, estando em curso o processo administrativo-tributário – "para a propositura da ação penal, o preceito não inibirá o Ministério Público, cabendo ao órgão julgador que tiver a incumbência de examinar a propositura da ação, a denúncia apresentada, definir se a recebe, ou não, decidir a respeito, glosando-a, se a hipótese for reveladora de precipitação."
Senhor presidente, sempre interpretei o artigo 34 da Lei n.º 9.249/95 como a revelar hipótese de esgotamento da fase administrativo-tributária, no que esse preceito consigna que se extingue a punibilidade dos crimes definidos na Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n.º 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. A não se assentar, a não se proclamar essa óptica, ter-se-á ação penal como meio coercitivo para chegar-se à arrecadação, à cobrança do tributo. Há a independência, não existe a menor dúvida, das esferas civil, administrativa e penal. Mas a ordem jurídica é única, sendo essa independência norteada pela interpretação sistemática das diversas normas.
Até a vinda à balha da Lei n.º 9.430, de 27 de dezembro de 1996, vigia uma regra que, às vezes, levava à precipitação, um dispositivo semelhante ao artigo 40 do Código de Processo Penal, compelindo o fisco a comunicar, diante de mero indício de crime, a prática ao Ministério Público. O legislador de 1996 mostrou-se pedagógico, ao jungir a comunicação que tem como objetivo maior proporcionar ao Ministério Público meios para ofertar a denúncia à decisão final no processo administrativo, uma vez que esse processo – como foi ressaltado pelo ministro Cezar Peluso – tem o efeito de suspender a exigibilidade do tributo, a teor do disposto no inciso III do artigo 151 do Código Tributário Nacional.
Senhor presidente, o bom senso – perdoem-me ressaltar o enfoque sob esse ângulo, sem demérito para quem sustente o contrário – conduz à conclusão de que não coabitam o mesmo teto a noção de sonegação fiscal, a existência do processo administrativo com eficácia suspensiva e, mesmo assim, a ação a ser intentada pelo Ministério Público. Não cabe, aqui, o argumento ad terrorem da impunidade, porque não é dado falar em prescrição, se a ação penal ainda não nasceu, por ausente a justa causa para a propositura.
Acompanho o voto do relator, portanto, para conceder a ordem e ressaltar o aspecto pragmático, no caso concreto: o contribuinte já logrou, e isso é muito comum em época de deficiência de caixa em relação à receita e ao Estado – e sempre convivi com esse clima – ver declarada a improcedência de cerca de dois terços do que cobrado, sob o ângulo fiscal.
Concedo a ordem para trancar o Inquérito Policial n.º 144/00, consignando que não logrei encontrar no processo notícia da propositura da ação penal com recebimento da denúncia, atribuindo a referência a esta última a equívoco.
Decisão unânime, votando com o relator os ministros Cézar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa.
Processual. Ação civil pública. Taxa. Lei inconstitucional. Legitimidade do Ministério Público.
AGRG NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 515.808/RJ
REL. P/AC.: MIN. HUMBERTO GOMES DE BARROS
EMENTA – O Ministério Público tem legitimidade para exercer ação civil pública contra a cobrança de taxa, e pedir a declaração incidental de inconstitucionalidade da lei que criou o tributo malsinado.
(STJ/DJU de 05/04/04)
Em agravo regimental contra decisão que conheceu do agravo de instrumento e deu provimento ao recurso especial interposto pela parte agravada, ao entendimento de que o Ministério Público é parte ativa ilegítima para ajuizar ação civil pública a fim de obstar a cobrança de tributos municipais (taxas) instituídos por lei municipal.
O relator originário, ministro José Delgado, desprovia o agravo regimental com o seguinte fundamento: "Registro, por fim, que a decisão guerreada foi tomada como base em forte jurisprudência corrente neste Tribunal, inclusive com suporte em recente decisão pacificadora da egrégia 1.ª Seção (EREsp n.º 122.893/SP, rel. min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 2/6/03).
Ante o exposto, desprovejo o agravo regimental.
É como voto."
Pedindo vista, o ministro Humberto Gomes de Barros deu provimento ao agravo regimental, proferindo o seguinte voto vencedor:
Ministro Humberto Gomes de Barros: – Sr. Presidente, o tema é interessante. O Ministério Público não tem legitimidade para aforar ação civil pública para o fim de impugnar a cobrança de taxas relativas a serviços públicos. O agravante é o Município de Queimados e o agravado, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.
O Sr. Ministro-Relator deu provimento ao recurso especial nos autos do agravo regimental, afirmando que o Ministério Público não tem tal legitimidade e louvando-se em precedentes desta Turma, e negou provimento ao agravo regimental.
Pedi vista dos autos, porque, a meu sentir, a questão da legitimidade do Ministério Público foi revista na nossa jurisprudência.
A Turma, contra meu entendimento, negava legitimidade ao MP, enxergando na ação coletiva contra taxas inconstitucionais uma espécie de controle concentrado que invadia a competência do Supremo Tribunal Federal.
Agora, entretanto, o colegiado percebeu que a declaração de inconstitucionalidade se faz, no caso, incidenter tantum, não tendo a temida eficácia erga omnes.
Louvado na nova orientação da jurisprudência, que já era minha, peço vênia ao Sr. Ministro José Delgado para dar provimento ao agravo regimental.
Decisão por maioria, votando com o relator designado para acórdão, os ministros Luiz Fux e Teori Albino Zavascki.
Processual penal. Réu que permaneceu em liberdade durante a instrução criminal. Direito de apelar em liberdade.
HABEAS CORPUS N.º 36.030/MG
REL.: MIN. LAURITA VAZ
EMENTA
1. A decisão que nega ao réu o benefício de apelar em liberdade deve ser fundamentada, com a exposição dos motivos concretos a indicar a necessidade da prisão cautelar, mormente sendo réu possuidor de bons antecedentes e que respondeu solto ao processo.
2. Ordem concedida para reconhecer ao Paciente o direito de apelar em liberdade.
(STJ/DJU de 13/9/04, pág. 273)
Se o réu permaneceu solto durante toda a instrução criminal, tem, em princípio, o direito de apelar em liberdade, que não lhe pode ser tolhido apenas pela referência à gravidade do delito, ou aos maus antecedentes, ou à reincidência. Seu recolhimento ao cárcere para apelar somente pode ocorrer através de decisão fundamentada, com amparo nos pressupostos exigidos para a decretação da prisão cautelar. Nesse sentido, a presente decisão do STJ, através de sua Quinta Turma, relatora a ministra Laurita Vaz, com o seguinte voto condutor:
Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora):
A impetração merece ser acolhida.
Extrai-se da sentença condenatória, proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Uberlândia, no Estado de Minas Gerais, e confirmada pelo Tribunal a quo, os seguintes fundamentos utilizados para negar ao Paciente o direito de apelar em liberdade:
"Nego aos sentenciados o direito de recorrer em liberdade, dado que a conduta foi permeada por dolo intenso, periculosidade potencial, violação do domicílio e circunstâncias que ensejam sentimento latente de insegurança e medo, a recomendar a prisão cautelar por garantia da ordem pública." (fl. 35)
Observa-se, portanto, ter sido obstado o direito do condenado em apelar em liberdade tão-somente na alegação genérica da gravidade do delito. O juiz sentenciante, ao negar-lhe o benefício, deveria ter elencado, ainda mais por se tratar de réu primário e de bons antecedentes, elementos concretos que justificassem a necessidade da prisão cautelar, a teor do disposto no art. 312, do Código de Processo Penal.
Outrossim, cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, permanecido o réu solto durante toda a instrução criminal, como se deu na espécie, é imprescindível a fundamentação judicial, com amparo nos pressupostos exigidos para a decretação da prisão cautelar, para obstar o direito do condenado de apelar em liberdade.
Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes desta Corte:
"Ementa: PROCESSUAL PENAL – USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (ART. 16 DA LEI 6.368/76) – DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – PACIENTE CONDENADO À PENA DE 07 MESES DE DETENÇÃO EM REGIME ABERTO – RESPONDEU A GRANDE PARTE DA INSTRUÇÃO EM LIBERDADE – ORDEM CONCEDIDA.
– O paciente que respondeu a grande parte da instrução em liberdade e que foi condenado pela prática de uso de substância entorpecente à pena de 07 meses de detenção em regime aberto, tem o direito de permanecer em liberdade para apelar.
– Precedentes.
– Ordem concedida para que o paciente possa responder ao apelo em liberdade se por outro motivo não estiver preso." (HC n.º 27.685/RJ, rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ de 28/10/2003)
"Ementa: RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU SOLTO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES E OCUPAÇÃO LÍCITA. CIRCUNSTÂNCIAS RECONHECIDAS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP.
1. Evidenciando-se in casu que o Recorrente respondeu toda a instrução em liberdade, não causando qualquer obstáculo ao bom andamento do feito, imprescindível seria a devida exposição de motivos a indicar a necessidade da sua custódia cautelar para que lhe fosse negado o direito de recorrer em liberdade, sendo insuficiente, para tanto, a mera alusão ao caráter hediondo do crime.
2. Precedentes do STJ.
3. Recurso provido, para assegurar ao réu o direito de recorrer da sentença condenatória em liberdade." (RHC n.º 13.765/SP, rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 13/10/2003)
"Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO. RÉU QUE POSSUI BONS ANTECEDENTES E PERMANECEU SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL.
A decisão que nega ao réu o benefício de apelar em liberdade, assegurado pelo art. 594 do CPP, deve ser concretamente fundamentada, mormente sendo o réu possuidor de bons antecedentes e tendo respondido solto ao processo.
Ordem concedida." (HC n.º 27.600/SC, rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 01/09/2003)
"Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. CRIME DE ESTUPRO. FIXAÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO. APELO EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU SOLTO DURANTE TODO O PROCESSO. CRIME HEDIONDO.
I – A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados.
II – Configura-se ilegal a decisão que, sem qualquer fundamentação, determina seja expedido mandado de prisão contra o réu condenado por crime hediondo, cerceando-lhe o direito de apelar em liberdade, se este respondeu solto ao processo, além do que foi reconhecido como primário pela sentença. (Precedentes.)
Ordem concedida." (HC n.º 21.795/PB, rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 17/02/2003, p. 00312)
"Ementa: CRIMINAL. HC. ENTORPECENTES. APELO EM LIBERDADE. RÉ SOLTA DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. FUNDAMENTAÇÃO NA GRAVIDADE E NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ALUSÃO À NATUREZA HEDIONDA DO DELITO. SITUAÇÃO PECULIAR DA RÉ A SER CONSIDERADA. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A CUSTÓDIA DETERMINADA. RECURSO PROVIDO.
I. Exige-se concreta e adequada motivação para a negativa ao apelo em liberdade, tendo em vista a excepcionalidade da custódia cautelar e diante das próprias peculiaridades da hipótese – ré que permaneceu solta durante toda a instrução do feito.
II. A gravidade e as circunstâncias do crime não são suficientes para embasar a prisão processual, eis que tais peculiaridades estão subsumidas no próprio tipo penal, em tese, praticado pela paciente, tendo sido consideradas pelo Magistrado no momento da aplicação da reprimenda.
III. O simples fato de se tratar de crime hediondo não basta para que seja determinada a segregação da ré para aguardar o julgamento do recurso de apelação.
IV. Ressalva quanto às peculiaridades da hipótese, que não podem ser desconsideradas: condenada primária, sem maus antecedentes, com endereço fixo, genitora de dois filhos menores, tendo sido presa em flagrante pela prática, em tese, do delito de associação para tráfico de entorpecentes, após terem sido encontrados, em sua residência, dinheiro e cheques, além de balança e outros aparelhos.
V. Se a paciente permaneceu solta durante a instrução do processo, sem criar qualquer obstáculo ao seu regular andamento, e diante da inexistência de suficiente fundamentação quanto à necessidade da custódia, tem-se como descabida a segregação provisória determinada.
VI. Deve ser reconhecido o direito da paciente ao apelo em liberdade e determinado, desde logo, o recebimento do recurso de apelação interposto em seu favor.
VII. Recurso provido, nos termos do voto do Relator." (RHC n.º 11.782/SP, rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 03/02/2003)
Por oportuno, reproduzo o parecer ministerial da lavra do eminente Subprocurador-Geral da República Dr. Antônio Augusto César, que corrobora o entendimento acima apresentado, in verbis:
"[…] a fundamentação esposada pelo d. magistrado de 1.ª instância, bem como pela c. Corte Estadual não justificam o recolhimento do paciente à prisão para apelar.
Com efeito, a gravidade do crime, por si só, não pode embasr a negativa de apelo em liberdade a réu que permaneceu solto durante toda a instrução processual penal, pois tal peculiariedade está subsumida no próprio tipo penal praticado pelo paciente, tendo sido considerada pelo juiz no momento da aplicação da pena.
Ao impor o recolhimento do paciente à prisão, o d. magistrado sentenciante argumentou ser necessária a restrição da liberdade como garantia da ordem pública. Todavia, verifico que não há fatos concretos, ligados ao comportamento do paciente, que indiquem a necessidade da medida excepcional.
A negativa do direito de apelar em liberdade, sob fundamento de se tratar de crime grave, representa constrangimento ilegal, uma vez que o juiz deve demonstrar, in concreto, a necessidade do confinamento antes do decreto condenatório definitivo. Demonstrado que o paciente não se furtou ao chamamento judicial, não se evadiu do distrito da culpa e não voltou a delinqüir, impõe-se seja assegurado o seu direito a apelar em liberdade.
Além disso, as condições pessoais favoráveis (paciente primário e de bons antecedentes), ainda que não garantidoras absolutas do direito de apelar em liberdade, devem ser devidamente valoradas, em especial quando não demonstrada a presença concreta dos requisitos que justifiquem a custódia, contidos no art. 312 do Código de Processo Penal.
Assim sendo, se o réu permaneceu solto durante toda a instrução do processo, sem causar qualquer obstáculo ao seu regular andamento, e diante da inexistência de fundamentação suficiente quanto à necessidade da custódia, é forçoso concluir pelo não cabimento da segregação cautelar determinada." (fls. 40/41)
Ante o exposto, acolhendo o parecer ministerial, CONCEDO A ORDEM para reconhecer o direito do Paciente de apelar em liberdade.
É como voto.
Decisão unânime, votando com o relator os ministros José Arnaldo da Fonseca, Félix Fischer e Gilson Dipp.
Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.