Ação Penal. Condenação. Delito de roubo. Art. 157, § 2.º, I e II, do Código Penal. Pena. Majorante. Emprego de arma de fogo. Instrumento não apreendido nem periciado. Ausência de disparo. Dúvida sobre a lesividade. Ônus da prova que incumbia à acusação. Causa de aumento excluída. HC concedido, em parte, para esse fim. Precedentes. Inteligência do art. 157, § 2.º, I, do CP, e do art. 167 do CPP. Aplicação do art. 5.º, LVII, da CF.
HABEAS CORPUS N.º 93.105-7
Rel.: Min. Cezar Peluso
EMENTA
Não se aplica a causa de aumento prevista no art. 157, § 2.º, inc. I, do Código Penal, a título de emprego de arma de fogo se esta não foi apreendida nem periciada, sem prova de disparo.”
(STF/DJ de 15/5/2009)
Por decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, Relator o Ministro Cezar Peluso, ficou assentado que não se aplica a causa de aumento prevista no art. 157, § 2.º, inc. I, do Código Penal, a título de emprego de arma de fogo, se esta não foi apreendida nem periciada.
Consta do voto do Relator:
O Senhor Ministro Cezar Peluso -(Relator):
1. A impetrante alega nulidade do reconhecimento dos acusados, necessidade de absolvição por falta de provas e afastamento da qualificadora por emprego de arma de fogo.
De tais pedidos, em cotejo com o teor da decisão proferida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pode-se afirmar que o único ponto arguido pela defesa e discutido no acórdão é o relativo à qualificadora.
Assim a questão atinente à nulidade, como o pedido de absolvição por conta do vício alegado não foram discutidos na decisão impugnada, até porque não se demonstrou tenham sido aventados no habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça.
Ao depois, esses pedidos requerem análise fático-probatória profunda, inviável no writ. Assim, apenas a questão sobre a qualificadora por emprego de arma de fogo pode ser conhecida. É o que viu logo o Subprocurador-Geral da República: “Dos argumentos trazidos pela impetrante, o referente à exclusão da qualificadora do emprego da arma de fogo comporta pronunciamento dessa Suprema Corte. Os demais, além de demandarem o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado na via estreita do habeas corpus, não podem ser conhecidos, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido: “A via processualmente contida no habeas corpus não comporta o reexame do conjunto empírico-probatório’ (RHC n.º 88.682/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 11/10/2007).”
2. E, nessa matéria, assiste razão à impetrante.
Com efeito, uma vez não apreendida a arma, não ficou prova para demonstrar-lhe a potencialidade lesiva. A mera referência a tal instrumento no crime, sem dado concreto acerca de sua capacidade lesiva, configura apenas grave ameaça, que é elemento típico do crime pelo qual foram condenados os pacientes.
Não havendo registro de que tenham os pacientes efetuado disparos, nem de que a arma estava municiada ou de que se encontrava apta a disparar, a qualificadora não encontra lastro probatório que, se houvesse, deveria ter sido demonstrado plenamente pela acusação. Conforme entendimento de Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Marta Saad, “o que importa, na configuração do roubo agravado, é a maior potencialidade de lesão à integridade física e psíquica do sujeito passivo, e não a maior capacidade de amedrontar a vítima.(1)
Nesse sentido, ademais, o seguinte julgado, proferido por esta Corte:
“AÇÃO PENAL. Condenação. Delito de roubo. Art. 157, § 2.º, I e II, do Código Penal. Pena. Majorante. Emprego de arma de fogo. Instrumento não apreendido nem periciado. Ausência de disparo. Dúvida sobre a lesividade. Ônus da prova que incumbia à acusação. Causa de aumento excluída. HC concedido para esse fim. Precedentes. Inteligência do art. 157, § 2.º, I, do CP, e do art. 167 do CPP. Aplicação do art. 5.º, LVII, da CF. Não se aplica a causa de aumento prevista no art. 157, § 2.º, inc. I, do Código Penal, a título de emprego de am1a de fogo, se esta não foi apreendida nem periciada, sem prova de disparo” (HC n.º 95.142, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 5/12/2008).”
3. Pelo exposto, concedo, em parte, a ordem, para afastar a qualificadora prevista no art. 157, § 2.º, I, do Código Penal, e, assim, fixar a pena dos pacientes em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Decisão unânime, acompanhando o Ministro relator, os Ministros Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Nota:
(1) In: Silva Franco, Alberto ET al. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 8.ª ed. São Paulo, RT: 2007. p. 798.
Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.