Ação civil pública – Contrato de abertura de crédito (cheque especial) – Cláusulas abusivas – Interesses ou direitos coletivos – Legitimação do Ministério Público.

Cuida-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Rio de Janeiro contra o “Banco Itaú S/A” e o “Banco Banerj S/A”, visando a declarar nulos e, conseqüentemente, a excluir cláusulas tidas como abusivas constantes de contratos de abertura de crédito firmados com seus correntistas.

A tutela antecipada foi deferida para suspender as cláusulas 8, 16, 3.4, 9.10 e 5.8, bem como as que estabeleçam multas moratórias superiores ao limite legal, caso em que ficam reduzidas a 2%, fixada a multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Fl. 79).

A MMª Juíza de Direito, acolhendo a preliminar de ilegitimidade ativa, julgou extinto o processo, sem apreciação do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, revogando a liminar concedida.

A 7.ª Câmara Cível do Tribunal da Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, deu provimento ao apelo interposto pelo autor para, afastada a ilegitimidade do parquet, cassar a sentença e restabelecer os efeitos da tutela antecipada, determinando o retorno dos autos à Vara de origem para regular processamento. Os fundamentos do Acórdão resumem-se na seguinte emenda.

“Direito Processual Civil. Código do Consumidor. Ação Civil Pública. Legitimidade Ativa. Ministério Público. Nulidade de Cláusulas Contratuais.

De um mesmo fato podem advir pretensões difusas, coletivas e individuais, sendo necessário perquirir-se o pedido, a fim de obter a perfeita compreensão do direito em discussão.

In casu, o Ministério Público litiga na defesa de interesses e direitos difusos se coletivos (cláusulas nulas) e individuais homogêneos (possibilidade de cada vítima utilizar a sentença para posterior liquidação, provando o prejuízo individual e condenação da instituição bancária no ressarcimento em dobro, na forma do parágrafo único do artigo 42 do CDC).

Inobstante o disposto no artigo 81 do Código do Consumidor, o parquet possui, por força do disposto no § 4.º do artigo 51 da referida Lei n.º 8.078/90, legitimação extraordinária para propor ações sobre quaisquer cláusulas contratuais que venham de encontro aos princípios e direitos expressos no Código do Consumidor.

Recurso provido.”

Interposto recurso especial pelos bancos, não veio a ser conhecido pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, relator o ministro Barros Monteiro, com o seguinte voto condutor:

O sr. ministro Barros Monteiro (relator):

1. Tratando-se de contrato de mútuo bancário firmado com particular, como destinatário final, sujeita-se ele às disposições do Código de Defesa do Consumidor, nos termos do seu art. 3.º, § 2.º, in verbis: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante, remuneração, inclusive as de abrangência. Já, em defesa de interesses coletivos ou individuais homogêneos, atuará sempre que a) haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou pelas características do dano, ainda que potencial; b) seja acentuada a relevância do bem jurídico a ser defendido; c) esteja em questão a estabilidade de um sistema social, jurídico ou econômico.

O superior Tribunal de Justiça, em diversos julgamentos, admitiu a legalidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública versando a discussão sobre a legitimidade de cobrança de mensalidades escolares, uma vez caracterizados na espécie o interesse coletivo e a relevância social. Por sua vez, o plenário do Supremo Tribunal Federal para propor ação civil pública em defesa do interesses coletivos ligados ao reajuste de mensalidades escolares.

Assim, se a defesa de interesse coletivo ou individual homogêneo convier à coletividade como um todo, deve o Ministério Público assumir sua tutela. Nos casos de interesses de pequenos grupos, sem características de indisponibilidade ou sem suficiente abrangência social, não se justificará à iniciativa ou a intervenção do Ministério Público.”(ob. citada, págs. 131/132).

Forçoso reconhecer-se que se encontra em jogo, na espécie, questão concernente à estabilidade do sistema social e econômico, de molde a justificar a intervenção, também por tal motivo, do representante do Ministério Público.

Não discrepa a jurisprudência desta Casa. Quando do julgamento do Resp n.º 168.859-RJ, sob a relatoria do sr. ministro Ruy Rosado de Aguiar, esta eg. Turma pontificou:

“Ação Civil Pública. Ação coletiva. Ministério Público. Legitimidade. Interesses individuais homogêneos. Cláusulas abusivas.

O Ministério Público tem legitimidade para promover ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos quando existente em interesse social compatível com a finalidade da instituição. Nulidade de cláusulas constantes de contratos de adesão sobre correção monetária de prestações para aquisição de imóveis, que seriam contrárias à legislação em vigor. Art. 81, parágrafo único, III e at. 82, I, da Lei n.º Recurso conhecido e provido”.

Nessa mesma linha podem ainda ser evocados os Resp n.ºs 177-965-PR, relator ministro Ruy Rosado de Aguiar (in RSTJ vol. 123, pág. 317) e 105.215-DF, relator ministro Sávio de Figueiredo Teixeira (in RSTJ vol. 98, págs. 311/312). Deste último julgado extraio excerto da sua ementa, nestes termos:

“I – O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação coletiva de proteção ao consumidor, em cumulação de demandas, visando: a) à nulidade de cláusula contratual inquinada de nula (juros mensais); b) à indenização pelos consumidores que já firmaram os contratos em que constava tal cláusula; c) à obrigação de não mais inserir nos contratos futuros a referida cláusula”.

Eis por que não reputo como vulnerados os artigos de lei federal tidos como malferidos pelos bancos recorrentes. Tampouco verifico aperfeiçoado o dissídio pretoriano, de vez que as instituições financeiras não promoveram, como lhes incumbia, a demonstração analítica da dissidência interpretativa, tal como exigem os arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, § 2.º, do RISTJ.

3. Do quanto foi exposto, não conheço do recurso, tendo por prejudicada a Medida Cautelar n.º 2.640-RJ. Oportunamente, remetam-se os autos ao eng. Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário.

É o meu voto.

Quando do julgamento do Resp n.º 213.825-RS, por mim relatado, este órgão fracionário do Tribunal decidiu sob a seguinte ementa:

“Tratando-se de empréstimo tomado por consumidor final, a operação creditícia realizada pelo banco submete-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor, na qualidade de prestador de serviços especialmente contemplados no art. 3.º, § 2.º, do citado diploma legal”.

O voto condutor do referido julgado carreou, a propósito, a opinião da doutrina:

“Confira-se o escólio de José Geraldo Brito Filomeno:

`Resta, evidenciado, por outro lado, que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços, ou então expedição de extratos etc.), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços.

Aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, aqui se incluindo igualmente os planos de previdência privada em geral, além dos seguros propriamente ditos, de saúde etc.

Para Fábio Ulhôa Coelho: `considera-se bancário o contrato cuja função econômica se relaciona com o conceito jurídico de atividade bancária, preceituado no art. 17 da Lei n.º 4.595/64. Por atividade bancária, entende-se a coleta, intermediação em moeda nacional ou estrangeira. Esse conceito abarca uma gama considerável de operações econômicas, ligadas direta ou indiretamente à concessão, circulação ou administração do crédito. Estabelecendo-se paralelo entre a atividade bancária e a industrial, pode-se afirmar que a matéria-prima do banco e o produto que ele oferece ao mercado é o crédito, ou seja, a instituição financeira dedica-se a captar recurso junto a clientes (operações passivas) para emprestá-los a outros clientes (operações ativas).”

E, mais adiante, esclarece que: “O contrato bancário pode ou não se sujeitar ao Código de Defesa do Consumidor, dependendo da natureza do vínculo obrigacional subjacente. O mútuo, por exemplo, será mercantil se o mutuário for excercente de atividade econômica, e os recursos obtidos a partir dele forem empregados na empresa. E será mútuo ao consumidor se o mutuário utilizar-se dos recursos emprestados para finalidades particulares, como destinatário final. No desenvolvimento das operações atípicas, isto é, não relacionadas especificamente com o conceito de atividade bancária, como cobrança de títulos e credor, mas direcionado a todos que procuram a agência simplesmente para realizar o pagamento. Em relação às operações típicas, como a aceitação de dinheiro em depósito, concessão do empréstimo bancário, aplicação financeira e outras, o banco presta serviço a clientes seus, podendo classificá-los (de acordo com conceitos próprios da atividade bancária, como o da reciprocidade) para fins de liberar tratamento preferencial ou atendimento especial a certas categorias de consumidores.’

Também José Reinaldo da Lima Lopes acentua que: “É fora de dúvida que os serviços financeiros, bancários e securitários encontram-se sob as regras do Código de Defesa do Consumidor. Não só existe disposição expressa na lei n.º 8.078/90 sobre o assunto (art. 3.º, § 2.º), como a história da defesa do consumidor o confirma, quando verificamos que a proteção aos tomadores de crédito ao consumo foi das primeiras a ser criada. De outro lado, nas relações das instituições financeiras com seus `clientes’ podem-se ver duas categorias de agentes: os tomadores de empréstimos (mutuários) e os investidores (depositantes)'” (depositantes)” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – Comentado pelos Autores do Anteprojeto, págs. 45/46, 6.ª ed.).

Compartilham do mesmo pensamento Nelson Nery Júnior e José Cretella Júnior, ambos citados pelo prof. Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins no seu Código do Consumidor Comentado, pág. 40, nota n.º 28, 2.ª ed., 2.ª tiragem. Eduardo Gabriel Saad também considera que esse contrato de empréstimo bancário se submete às normas de proteção ao consumidor (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, pág. 107, 4.ª ed. – LTr.).ª

Na mesma linha os seguintes precedentes emanados da Quarta Turma: Resp n.ºs 47.974-0/RS, 231.208-PE, 253-589-SP e 302.653-MG, todos de relatoria do em. ministro Ruy Rosado de Aguiar. Deste último Aresto colhe-se a expressiva ementa, que se mostra pertinente à espécie:

“O CDC incide sobre o contrato bancário de conta corrente com cheque especial”.

2. O Ministério Público Estadual postula a decretação da nulidade de determinadas cláusulas insertas nos contratos bancários, por reputá-las abusivas. Tais estipulações convencionais referem-se a) as que configurem a cláusula-mandato; b) as que estabeleçam a presunção de reconhecimento da liquidez e certeza dos extratos emitidos; c) as que transfiram ônus fiscais ao consumidor; d) as que instituam multas moratórias superiores ao máximo legal.

Segundo a peça inaugural, visou o suplicante ali à proteção de interesses coletivos, definidos pelo Código de Defesa do Consumidor no art. 81, II.

Cuida-se no caso realmente da defesa de direitos coletivos. Hugo Nigro Mazzilli, em sua conhecida obra “A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo”, leciona que coletivos “são interesses transindividuais indivisíveis de um grupo determinado ou determinável, reunido por uma relação jurídica básica comum”(pág. 46, 12.ª ed).

Em seguida, o mencionado jurista traça a distinção entre os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

“Tanto interesses difusos como coletivos são indivisíveis, mas distinguem-se pela origem: os difusos supõem titulares indetermináveis, ligados por circunstâncias de fato, enquanto os coletivos dizem respeito a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, ligadas pela mesma relação jurídica básica.

Os interesses coletivos e os interesses individuais homogêneos têm também um ponto de contato: reúnem grupo, categoria ou classe de pessoas determináveis; contudo, só os interesses individuais homogêneos são divisíveis, supondo uma origem de fato comum.

Exemplifiquemos com o aumento ilegal de prestações de um consórcio. O interesse em ver reconhecida a ilegalidade do aumento é compartilhado pelos integrantes do grupo de forma indivisível e não quantificável: a ilegalidade do aumento não será maior para quem tenha mais cotas: a ilegalidade será igual para todos (interesse coletivo). Entretanto, é divisível a pretensão de repetição do que se pagou ilegalmente a mais; tendo havido pagamentos, os prejuízos serão individualizáveis (interesses individuais homogêneos). Sem dúvida, na mesma ação civil pública, será possível pedir não só a nulidade do aumento ilegalmente aplicado a ser decidida identicamente para todos os integrantes do grupo (interesse coletivo), como também a repetição do indébito, que há de favorecer cada integrante do grupo de forma divisível e individualmente variável (interesses individuais homogêneos).” (ob. citada, págs. 46/47).

Releva no caso a diferenciação entre os interesses coletivos, de um lado, e os interesses individuais homogêneos, de outro. Ao pleitear o parquet estadual a nulidade de cláusulas, que é de interesse de componentes de um grupo de forma indivisível, está ele tratando de um direito coletivo. A proclamação da nulidade beneficiará a todos, de modo igual.

Há um aspecto importante a destacar nesse ponto para evidenciar que esta ação civil pública visa, principalmente, resguardar interesses coletivos e apenas secundariamente proteger interesses individuais homogêneos. A peça exordial reporta-se a novos clientes que, a todo momento, possam vir a celebrar contratos daquele tipo com os réus. Está referindo-se – evidentemente – não só aos clientes atuais, como também aos futuros, de conformidade, aliás, com o que, com acuidade, deixara anotado o magistrado singular quando concedera a tutela antecipatória.

O pleito vestibular objetiva primordialmente amparar os direitos de um grupo determinado ou determinável, mas indivisível e não quantificável de plano.

Cuidando-se, assim, na espécie em exame, de perseguida proteção a interesses coletivos, indiscutível é a legitimação do Ministério Público Estadual para intentar a presente ação civil pública.

Apenas de maneira secundária e conseqüencial, conforme assinalado acima, é que se cogitará, se for o caso, dos interesses individuais homogêneos.

Não vejo, de todo modo, incompatibilidade entre a regra inscrita no art. 82, I, da Lei n.º 8.078, de 11/9/1990, c.c. o art. 81, parágrafo único, III, do mesmo diploma legal, e a norma do art. 127 da Constituição da República. A circunstância de a preceituação constitucional aludir à defesa dos interesses individuais indisponíveis não obsta a que o legislador ordinário confira legitimação ao parquet para agir em defesa de direitos que, embora disponíveis, contenham suficiente abrangência ou repercussão social, para utilizar as expressões empregadas por Hugo Nigro Mazzilli (ob. citada, pág. 69). As disposições legais não entram em choque com a norma constitucional; na verdade, ajusta-se ao espírito que norteou o legislador constituinte. Do mesmo escoliasta retiro, a respeito, as seguintes observações:

“Quando é que o Ministério Público age em defesa do consumidor?

Para alguns, a instituição só deve defender interesses difusos e coletivos dos consumidores, pois só a estes se refere o art. 129, II, da Constituição. Sob esta interpretação, ficaria excluída a defesa de interesses individuais homogêneos.

Para outros, ao contrário, a conjunção dos art. 81-82 do CDC permite a defesa de quaisquer interesses transindividuais pelo Ministério Público.

A crítica a essas posições já a fizemos no Cap. 4, n.º 14. Ora acrescentamos que não basta que a lei ordinária presuma a existência de um interesse social para obrigar à sua defesa pelo Ministério Público, pois isto seria o mesmo que permitir que o legislador infraconstitucional pudesse pô-lo em defesa de interesses incompatíveis com sua finalidade institucional.

A nosso ver, a resposta à indagação acima formulada dependerá do tipo de interesse ou do pedido a ser formulado.

A atuação do Ministério Público sempre é cabível em defesa de interesse difusos, em vista de sua abrangência. Já em defesa de interesses coletivos ou individuais homogêneos, atuará sempre que a) haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou pelas características do dano, ainda que potencial; b) seja acentuada a relevância do bem jurídico a ser defendido; c) esteja em questão a estabilidade de um sistema social, jurídico ou econômico.

O Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgamentos, admitiu a legalidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública versando a discussão sobre a legitimidade de cobrança de mensalidades escolares, `uma vez caracterizados na espécie e interesse coletivo e a relevância social. Por sua vez, o plenário do Supremo Tribunal Federal para propor ação civil pública em defesa de interesses coletivos ligados ao reajuste de mensalidades escolares.

Assim, se a defesa de interesse coletivo ou individual homogêneo convier à coletividade como um todo, deve o Ministério Público assumir sua tutela. Nos casos de interesses de pequenos grupos, sem características de indisponibilidade ou sem suficiente abrangência social, não se justificará a iniciativa ou a intervenção do Ministério Público.”(ob. citada, págs. 131/132).

Forçoso reconhecer-se que se encontra em jogo, na espécie, questão concernente à estabilidade do sistema social e econômico, de molde a justificar a intervenção, também por tal motivo, do representante do Ministério Público.

Não discrepa a jurisprudência desta Casa. Quando do julgamento do Resp n.º 168.859-RJ, sob a relatoria do sr. ministro Ruy Rosado de Aguiar, esta eg. Turma pontificou:

“Ação Civil Pública. ação coletiva. Ministério Público. Legitimidade. Interesse individuais homogêneos. Cláusulas abusivas.

O Ministério Público tem legitimidade para promover ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos quando existente em interesse social compatível com a finalidade da instituição. Nulidade de cláusulas constantes de contratos de adesão sobre correção monetária de prestações para aquisição de imóveis, que seriam contrárias à legislação em vigor. Art. 81, parágrafo único, III e art. 82, I, da Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Precedentes.

Recurso conhecido e provido”.

Nessa mesma linha podem ainda ser evocados os Resp n.ºs 177.965-PR, relator ministro Ruy Rosado de Aguiar (in RSTJ vol. 123, pág. 317) e 105.215-DF, relator ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira (in RSTJ vol. 98, págs. 311/312).Deste último julgado extraio excerto da sua ementa, nestes termos:

“I – O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação coletiva de proteção ao consumidor, em cumulação de demandas, visando: a) à nulidade de cláusulas contratual inquinada de nula (juros mensais); b) à indenização pelos consumidores que já firmaram os contratos em que constava tal cláusula; c) à obrigação de não inserir nos contratos futuros a referida cláusula”.

Eis por que não reputo como vulnerados os artigos de lei federal tidos como malferidos pelos Bancos recorrentes. Tampouco verifico aperfeiçoado o dissíduo pretoriano, de vez que as instituições financeiras não promoveram, como lhes incumbia, a demonstração analítica da dissidência interpretativa, tal como exigem os art. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, § 2.º, do RISTJ.

3. Do quanto foi exposto, não conheço do recurso, tendo por prejudicada a Medida Cautelar n.º 2.640-RJ.

Oportunamente, remetam-se os autos ao eg. Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário.

É o meu voto.

Decisão unânime, votando com o relator os ministros Ruy Rosado de Aguiar, Aldir Passarinho Júnior e Sálvio de Figueiredo Teixeira.

Ronaldo Botelho é advogado e professor da Escola da Magistratura.